Revue de la B.P.C.                                                          THÈMES                                                                          II/2008 

Mise en ligne le 18 mars 2008                                              http://www.philosophiedudroit.org

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Loi sur la rétention de sûreté

et philosophie criminelle 

 

 

 

par Jean-Marc Trigeaud,

Professeur des Universités

 

 

 

 

 

Réveil de vieux démons

 

Le voici donc de retour, non seulement renforcé, durci, aveugle, moulé dans la gangue d’un dogmatisme institutionnel qui fait prévaloir l’administratif sur le judiciaire, mais auréolé cette fois d’un humanitarisme libéral et « victimologique », ce même projet qui, dans les années 70, suggérait les torches du KKK, et que les partis dits de la « droite » française, embarrassés, tentaient de qualifier, pour s’en démarquer, de « néo-fasciste », en lui opposant quelque autre programme de lutte contre le crime, étayé si possible sur le sens des principes juridiques, et ne ruinant pas, en tout cas, l’unité de l’ensemble doctrinal, législatif et judiciaire, respectant autrement dit l’État de droit, et l’autonomie, bien que relative, des fonctions de magistrat. C’était l’époque où les professeurs de droit étaient le plus souvent, il est vrai, les seuls législateurs, mais où ils risquaient chaque jour de voir leur nom badigeonné au rouge sur les murs des sanctuaires de leur science (comme il arriva dans notre maison-mère de la place du Panthéon), dès qu’ils s’essayaient à ces contre-feux, et dès que les éternels extrémistes de l’ombre criaient leurs noms chargés d’abomination : il leur était violemment reproché de ne pas vouloir venger le sang des victimes, les abandonnées, à travers eux, d’un État complice des criminels, et on les soupçonnait, comme dans l’Italie maffieuse, de sympathie à leur cause, sinon de mentalité crypto-révolutionnaire, ce qui était en somme déjà le grief pancarté que l’on adressait aux respectabilités des villes du sud étasunien, dans une atmosphère où l’on pourchassait toujours le noir déclaré homosexuel, ivrogne, pédophile, meurtrier en série, et, naturellement, récidiviste…

Cela s’appelait en ce temps : « enfermement préventif », suppléant une tutelle pénale ; et cela s’appelait, différemment, et en démarche de rivalité et comme en répons solennel : « sécurité-liberté ». Or, c’est ce qui revient confusément sous un nouvel aspect, penchant nettement vers la première voie aux origines peu avouables, et s’affirmant spontanément, hors du contrôle des facultés, - loin des lieux consacrés à la gestion désormais de grands « pôles », affairés à des tâches reproductives et plus affaissés sans doute que jamais dans des activités de « répétitorat » et d’anesthésie des réflexes critiques ; l’on préfère donc convier le praticien et, très vite, la sacro-sainte « opinion », à un moment où la pression médiatique a outrancièrement établi sur toutes les chaînes télévisuelles l’effigie d’épouvante de découpeurs de corps en morceaux, sans oser cependant désigner des rattachements culturels ou ethniques (la thèse de Nielsen des années de jadis), ou, ce qui serait plus d’actualité, certains conditionnements d’une autre nature, plus économiques et sociaux, et, aussi bien, plus immatériels, marquant le retour du magico-religieux prédit par Gurvitch, si l’irrationnel est l’opium ou la compensation de tous les manques avant le crime. La répression peut ainsi identifier un nouvel objet de prise ; elle ressuscitera implicitement sur tous les fronts l’idée de ce même complot fomentés par de méchants ténébreux et par toutes les « reines de la nuit » que la vieille théorie génériciste et racialiste n’a jamais cessé d’entretenir.

 

 

Empirisme casuel, oubli des principes

 et indifférence aux vraies réalités

 

L’on « fait » les lois, plus que l’on ne connaît, fait connaître et re-connaître publiquement et ouvertement un droit ; et on fait ces lois d’après quelques faits divers ou cas bien choisis et utilement flashés, à moins qu’on ne prépare de tels cas « en chantiers » ou qu’on ne les invente de toutes pièces, pour faire nombre, la rumeur la plus opaque qui s’enfle étant plus puissante que l’hypothèse statistique. Et comme la loi, c’est la volonté et son autorité, plus que la raison et ses doutes, pour paraphraser Montesquieu, il convient d’exploiter les seuls ressorts qui peuvent le mieux la soutenir et lui assurer son succès : ceux donc de « l’irréfléchi » ambiant tel qu’il a été façonné, allié à l’incessant chantage d’une menace sournoise sur les conditions mêmes de la vie.

De lege ferenda autant que de lege lata, divers collègues pénalistes et juristes se sont exprimés sur le sujet, quoique souvent plus verbalement que de manière écrite, las de certains interdits éditoriaux qui semblent moins regardants à accueillir un mélange des genres à la mode des réformes universitaires, et, par là, la prose moins savante, certes, des témoins professionnels ou des praticiens observateurs de cas ou de faits divers et des pratiques disponibles pour y réagir. La question aura en tout cas été examinée sous la plupart de ses aspects techniques et en montrant les insurmontables contradictions de principes auxquelles elle donne lieu. Ce qui a généralement conduit les uns et les autres à manifester une ferme opposition à un projet de loi devenu cependant méconnaissable et transformé, après quelques retouches assez fondamentales du Conseil constitutionnel, puisque cet organe a d’abord exclu une impossible rétroactivité qui eût obligé à modifier …et la Constitution et la DDH elle-même, puis a écarté la mise en œuvre sans conditions du procédé, ce qui en a ainsi limité voire neutralisé la portée initiale.

Au demeurant, les principes ou plutôt les « anti-principes », s’ils sont discernables derrière les voiles polysémiques d’un texte, sont les mêmes. Et il est aussi hasardeux et imprudent de déclarer qu’une mesure de sûreté n’étant pas une peine, ce qui est un non-sens en raison de la superposition forcée des deux concepts, et constitue une contradiction et une aporie au sein d’un même système d’obédience originairement judiciaire, l’on peut réclamer une application immédiate de ce texte ; si c’était le cas, mais l’on ne voit pas exactement comment, la CEDH ne l’entendrait pas demain ainsi, qui frapperait de toutes façons ce texte de censure pour violation de la DDH. Si le politique est sincèrement préoccupé des victimes autant qu’il le prétend, qu’il leur assure donc protection contre les criminels déjà condamnés pour homicides volontaires, et dont près d’un tiers, dit-on, attendent toujours leur incarcération estimée impossible en raison de l’engorgement d’établissements qui ne peuvent les accueillir ! L’ineffectivité des décisions de justice qu’il lui arrive de décrier n’est tout de même pas le fait de fonctionnaires magistrats laxistes ou paresseux ; elle traduit l’incurie des services de l’État qui se dérobe aux seules responsabilités qui lui incombent : c’est à l’État, en effet, qu’il revient de prendre le relais de magistrats cantonnés à l’énoncé des sentences et à la surveillance de leurs modalités d’application relatives à la personne du criminel ; c’est à lui qu’il échoit d’organiser des prisons suffisantes et d’ailleurs décentes, ou débarrassées du soupçon de « conditions d’indignité » qu’a introduit à leur sujet le dernier rapport critique européen conduit par une commissaire européenne espagnole (ex ministre de droite), membre de la commission Attali, et renforçant les rapports antérieurs d’Amnesty international.

 

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Au-delà des éléments techniques et de toute polémique factuelle, notre approche est différente et complémentaire ; nous ne reprenons pas des débats de cet ordre, même s’ils sont bien loin d’être épuisés ; une simple étude, en travaux dirigés de droit pénal de seconde année des universités juridiques, du texte de loi, puis, surtout, du projet et des textes préparatoires des rapporteurs de la commission des lois de l’Assemblée nationale et du Sénat, et des amendements dont la rédaction d’origine a fait l’objet, et la prise en compte, aussi bien, dans une perspective de critique socio-anthropologique, des réelles implications professionnelles, corporatistes et politiques des acteurs en scène, en bref de leurs compétences réelles et objectives, suffit à convaincre aisément du bien-fondé de l’ensemble des critiques formulées sans appel. L’un des rares professeurs de droit présent au Sénat, et ancien garde des sceaux socialiste, aura, déconcerté, relevé ce que ses homologues d’appartenance politique opposées ne cachent pas et ce que tout manuel élémentaire enseigne à tout étudiant, non seulement de France, mais d’ailleurs : qu’on ne saurait confondre l’exécutif avec le judiciaire, ni un avis de commission avec une condamnation pénale.

Nous ferons toutefois une première constatation préalable à toute réévaluation des présupposés philosophiques des principes de la loi : elle tient à la relation entre opinion et vérité.

 

 

Une opinion compassionnelle montée de toutes pièces

 sur fond de nihilisme axiologique

 

Il s’agit une fois de plus de montrer combien l’opinion est ici d’autant plus manipulée que les données techniques lui échappent, alors que ces données ne sont pas purement techniques, mais s’ouvrent à un aspect plus théorique par où elles mettent en cause ce qui protège l’essentiel même des libertés dont jouit le citoyen dans l’État de droit. Cette opinion qu’émeut le sort tragique des victimes est ainsi abusée sur cet essentiel qui est compromis sans pouvoir même s’en douter.

L’opinion, comme tout irréfléchi, est inconsciente certes, mais cet effet est aggravé par le mode de gouvernement technocratique que connaissent la plupart des pays aujourd’hui. Les juristes ne peuvent, de leur côté, se défendre ; car il faudrait trouver un autre langage que celui de leur science ; et il leur faudrait, d’abord, changer de fonction et assumer plutôt la place du philosophe du droit, en adoptant un point de vue extérieur au droit, un point de vue leur permettant d’accéder à la compréhension spécifique de la notion de justice qui « fait le droit droit », même si cette notion est naturellement impliquée dans les principes qu’ils ont vocation à énoncer et à expliciter. Sous cet angle, en effet, le droit ne saurait se penser lui-même, ou s’auto-réfléchir ; dans cet esprit, c’est à « l’idée » du droit, et non pas seulement à son « concept » ; c’est à ses causes, plus qu’en toute rigueur à ses principes, qu’il convient sans cesse de remonter.

Mais, de plus, l’opinion est paradoxalement renforcée grâce une puissante méthode de propagande qui met à profit un nihilisme philosophique, celui que suscite le courant très en faveur et culturellement encouragé dans toutes les sphères de l’État, de la « méta-éthique » et de son « non-cognitivisme ». Ce courant professe que les valeurs, volontiers réifiées, sont un moteur indispensable, mais sans pouvoir s’ouvrir à une possibilité de connaissance, ne reposant que sur la subjectivité quantifiable des individus qui s’y réfèrent, et il exhorte le législateur à ne retenir que la discutable interprétation « conséquentialiste » ou celle, tout aussi discutable, qui tient à une « éthique de la responsabilité » (v. Hegel et Weber) : d’où le recours, sans grand scrupule moral, à une sorte de méthode machiavélienne systématisée qui sait tirer sophistiquement parti de situations casuelles et fortuites, amplifiées aussitôt par la presse à sensation, sans portée métaphysique ni par là éthique, en jouant sur les affects provoqués dans la perception de masse ; la fin (ou plutôt, ici, plus trivialement, l’effet) justifie tous les moyens que l’on entreprendra (jusqu’aux fichages ADN et aux enquêtes d’antécédents). La description du crime y sera donc odieuse, « compassionnelle », implicative des témoins, et subrepticement surtout culpabilisatrice ; il s’agira de faire oublier que la responsabilité pénale se fonde sur la personne du criminel pour la centrer, en toute rupture de logique, sur celle de la victime, une fois reconnu l’évidence de l’injustice commise et la nécessité d’en rechercher et la punition et la réparation ; et il s’agira de suggérer que la fin justifiante se confond avec des intérêts particuliers, et que ceux-ci peuvent en somme « s’unilatéraliser » en regardant seulement une telle victime et non le criminel, et en s’affranchissant de la considération des intérêts mêmes de la société derrière la victime, ou en faisant comme si de tels intérêts n’étaient que catégoriels. D’où, d’ailleurs, l’idée de « démagistratiser » le rôle d’un parquet dans lequel l’on préfèrerait voir un interprète de ces intérêts catégoriels, sous un contrôle plus direct du politique et d’un parti au pouvoir, représentant officialisé de ceux-ci, « à l’américaine », sans même se rendre compte qu’il existe en Amérique des contre-pouvoirs authentiquement judiciaires et témoins d’un intérêt général : l’intérêt moral et universalisable, étatique et fonctionnarisant, qui requiert de protéger d’abord, dans la société civile, ce qui la traverse et la dépasse, l’aspire en quelque sorte par en haut, vers un principe d’unité supérieure et gratuit auquel l’on peut se dévouer et même se sacrifier, et qui n’est pas la somme des intérêts particuliers qu’elle recouvre, sans quoi elle serait animale.

 

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Une égalité des sujets de droit difficile à admettre

 

L’opinion que nous visons peut être attaquée pour ce qu’elle accepte donc sans autre examen et qui viole de façon contradictoire les droits légitimes du criminel. Car le droit soutient, en tant que droit, que la personne du criminel est a priori égale à celle de la victime devant ses exigences, comme la personne du débiteur qui ne paye pas sa dette est égale à celle de son créancier que lèse son insolvabilité.

La même opinion incriminée peut être remise en question pour ses partialités tout aussi inadmissibles, quand elle est relayée par les conceptions que répandent des lobbies politiques ou religieux : conceptions qui toutes s’appliquent à diviser complaisamment dans les faits et qui pratiquent la déconnexion ou interruption de tout processus d’analogie universalisant et justificateur caractéristique d’une pensée critique. Comment supporter, par exemple, une attitude de soudaine compassion pour les victimes qui, au lendemain des déclarations d’un président sur la shoa, s’accompagnerait d’autant de reculs méfiants, aux mobiles peu transparents, reliés à l’idée que la mémoire, contrairement à l’exigence platonicienne d’un minimum de connaissance (et de morale), est à limiter ou à « pondérer » selon l’étonnante suggestion de Paul Ricoeur peu avant sa disparition... Autrement dit trop de mémoire nuirait à la conscience ! Comment ne pas se souvenir précisément de la contradiction du procès Papon, déjà, où l’on accueillait sans sourciller la prescription de crimes pourtant manifestes de droit commun (ce qui tient à l’état indiscuté de notre droit, certes) pour arrestation intempestive de personnes par l’autorité administrative française, et où l’on ne relativisait donc pas la difficulté d’établir l’intention génocidaire propre à un crime plus spécifique contre l’humanité qui permettait de lever l’obstacle de prescriptibilité. L’on eût préféré que les consciences, ou plutôt leurs interprètes, soient assez généreuses pour demander, à la faveur de cette idée même d’entremêlement des crimes, l’urgente révision de délais de prescription de droit commun dont la signification et la portée sont liés aux circonstances d’un autre âge et qui ne sauraient rester ainsi arbitrairement intangibles.

 

 

Silences honteux et alibis bien-pensants

 

Autre domaine que l’on ne doit pas fuir en le traitant de « hors sujet ». L’incompréhensible soutien apporté intellectuellement et moralement à cette loi instituant une « mesure de sûreté » risque d’être encore plus choquant s’il est suivi d’une indifférence hypocrite à diverses situations évidentes où les personnes sont victimes : les situations de mépris économique où la liberté de l’employé est placée sous la domination, déséquilibrante du contrat, d’un employeur qui pourrait ne pas motiver son licenciement, alors qu’il est bénéficiaire du produit de son travail (il a fallu attendre les censures d’organisations et de juridictions internationales pour discrètement faire sortir un contrat peu exemplaire du code du travail) ; les situations entraînées par les mesures, violant tout droit fondamental de la personne, de division des familles lors d’expulsions où la femme est séparée du mari, et où même son enfant lui est enlevé, et où sont même poursuivis ceux qui ont accueilli et aidé matériellement des sans-papiers…

Ce ne sont que quelques exemples dans un ensemble très fourni (l’on pourrait aussi bien traiter de la situation où se trouve, du fait de lois récentes « orientées », le malade en lieu hospitalier privé ou public). La conscience morale semble bien avare en pareils cas de considérations de dignité de la personne et de respect des victimes. Alors pourquoi un tel réflexe exclusif à l’égard du seul monstre criminel qui paraît menacer chacun dans son être intime et son bien ? Est-on si proche d’une société animale que l’on perdrait le sens même de biens qui ne seraient pas égoïstes et dont la perte pourrait n’être qu’un grand phantasme collectif ?

Mais, comme le religieux n’est jamais ici très loin, en raison du moral, il n’est pas non plus à oublier. Comme il est étrange de ne le voir réapparaître cet élément religieux que dans l’hypothèse assez caricaturale où sont abordés des problèmes de bio-éthique familiale, et surtout, quand se pose quelque question relative à la sexualité, l’habituel voyeurisme à psychanalyser dans ses refoulements ! Que de déclarations généreuses sur la personne humaine, où sont convoquées toutes les églises (non alors qualifiées de sectes), sur un sujet (tel que celui de la fécondation in vitro) ne touchant que des milieux assez protégés et assoupis dans le luxe occidental ! Nourrirait-on autant de compassion pour les victimes des situations sociales et laborieuses, ou, si ce n’est pas malséant de le dire, pour ceux que l’on est prêt à envoyer, sous le premier prétexte de risque de récidive, en établissement de sûreté ? Quel crédit, quelle sincérité accorder à ces mouvements de protestation morale qui visent ainsi le respect de la personne à naître ou celle du mourant, quand un silence aussi honteux règne sur d’autres sujets analogiquement semblables ? Faut-il alors croire ou serait-il confirmé que la religion ou le système moral de référence n’est que l’allié de privilèges de classe ? La seule possibilité de l’exemple contraire suffirait bien sûr à invalider cette conclusion, comme la seule idée d’une pure nature permet de nier la thèse qui ramène toute nature à une « première coutume » ou à une convention ; mais une telle conclusion n’en demeure pas moins vraie, à titre d’hypothèse de travail ; et il convient d’y souscrire, dans une approche de sciences humaines qui ose traiter d’un phénomène moyen en le regardant durkheimiennement comme une « chose » aussi massive qu’incontestable au strict plan matériel. C’est qu’il y a une alliance objective entre certaines références de philosophie éthique ou d’éthique religieuse (même à l’intérieur d’églises que le non-dit sur l’essentiel n’étouffe pas, au regard de lois d’une si grave portée, et où l’on préfère disserter sur « l’herméneutique de théories de la justice » rawlsienne ou schmittienne et sur « la narrativité du discours d’évaluation » (sic)…) et certaines attitudes qui institutionnalisent l’injustice en institutionnalisant un non-dire qui révulse en profondeur la conscience. Cela ne doit nullement se retourner contre lesdites philosophies ; mais les interprétations sociologiques dont elles sont inévitablement solidaires en arrivent curieusement à l’adoption implicite ou directe d’un anti-modèle éthique qui pose problème. Une vérité morale est indépendante, il est vrai, de son effectivité, mais à condition d’être précisément une vérité métaphysiquement, c’est-à-dire une vérité absolue, et non cette vérité des théories de la justice qui, en devenant contre-vérité, les juge pour ce qu’elles sont.

 

 

Unité de la personne et regard sur le plus faible ;

focalisation progressive sur le « responsable »

 

La personnalité juridique en tout cas ne se divise pas ; elle est celle du travailleur ou de l’enfant, ou du nasciturus, celle de la victime et celle du criminel, même le pire, celle du fonctionnaire et celle du privé, celle du citoyen, celle du non-citoyen ou celle du sans-papier.

 Or c’est, selon l’usage constant du droit, en commençant par celui qui est le plus en position de faiblesse que l’on doit s’y prendre. D’évidence, la considération de la victime s’impose d’abord, et ce n’est que justice, puisqu’elle subit l’injustice ; et l’on pourrait, pourquoi pas, reparler à ce propos de l'opportunité de réévaluer des peines parfois insuffisamment adaptées concernant les crimes les plus graves (ne serait-ce que par comparaison avec l’échelle pratiquée en pays voisins), et de la nécessité de l’anticipation sur la récidive, autrement dit d’une révision des causes dès l’origine, ab initio, sachant qu’en France le juge est tenu par le principe de légalité qui l’empêche, cela va de soi, depuis la Révolution, de recourir à une autre peine ou à une peine plus grave que celle qui est attachée au délit ou au crime ; lui faire le reproche d’une peine trop légère est alors infondé et abusif ; de plus, la comparaison avec les systèmes étrangers inspire la perplexité sur des différences aussi étendues : pour un même crime dans un pays voisin - de vieille culture pénaliste et criminologique -, l’on s’expose à une peine de loin très supérieure, et il n’y a aucune remise de peine, déjà exceptionnelle, hors contrôle du même tribunal qui a jugé. Il ne saurait s’agir de nier la vraie question, renvoyant pour une fois le politique à son entière responsabilité, la question et de l’application des peines dont il semble oublier qu’il ne l’assume pas correctement, et de leurs nature et étendue qui sembleraient ne pouvoir être que le seul objet légitime de sa démarche.

Mais ensuite, une fois le « tort » admis, une fois l’injustice établie, la recherche de responsabilité engagée, il y a le délinquant, et c’est à lui, sous le nom de responsable, de subir l’injustice compensatrice de celle qu’il a fait souffrir à la victime ; le droit n’intervient vraiment, et la politique n’intervient à son tour pour faire respecter ce droit, qu’à partir du moment où l’on se détourne de la victime pour regarder le criminel, et où l’on convient de l’injustice de l’homme pour pratiquer l’injustice correctrice de cette injustice au nom de la justice des hommes en société : c’est la raison pour laquelle le délinquant est présumé innocent, et c’est pourquoi, même coupable, déviant ou dangereux, il est admis à pouvoir se défendre selon un système de radicale contradiction que commandent les principes d’un droit fondé sur l’audiatur et altera pars, ce qui échappe au processus gestionnaire d’assemblées administrant des solutions concertées par échange de simples opinions ou déduites d'un savoir d’expertise qui n’est jamais certain ni de nature à obliger le droit à son respect.

Tout oppose ainsi logique dialectique, assumant le sens culturel de l’altérité, et impliquant la reconnaissance d’une valeur de référence, et logique politico-technicienne ou administrativiste d’un « même », reproductive d’un sentiment convenu et prête à maquiller de formalisme ses certitudes.

 

 

Hégémonisme politique :

 la tentation, non seulement d’aller contre le droit, mais de le doubler

 

Dans le prolongement de cette première constatation, l’on a tout lieu de revenir sur l’extension permanente du politique, violant les exigences de l’État de droit, et se substituant au judiciaire ou le neutralisant, et allant même ici jusqu’à ne pas tenir compte de la notion de sujet de droit et de la prohibition d’une mort civile, ce sur quoi est établi tout droit, ce qui est le premier bien constitutif de la République qui tient l’État et l’assujettit à son entière reconnaissance. On retrouve alors le phénomène d’hégémonisme que nous avons décrit ailleurs, et qui fait écho à une série de lois qui, ces dernières années, se sont employées à discréditer la règle de droit qu’elle sont censées respecter et recevoir. L’idée de tenter de doubler le droit tout en l’imitant et en s’instaurant à sa place, de ruser sur les notions de peine et de sûreté, comme si l’une n’impliquait pas l’autre ou du moins l’adhésion au fondement inévitablement de l’autre, dans un ordre qui est à la fois logique et onto-axiologique, à partir du sujet incriminé ; l’idée encore de biaiser sur les juridictions qui seraient de jugement et celles… qui ne le seraient pas (!), en définissant des établissements qui ne seraient pas non plus des lieux d’incarcération mais de simple placement et mise en « sûreté » et seraient tout de même… « judiciaires », correspond à une extravagante logomachie et confusion terminologique que la stratégie (qui a pourtant échoué) d’éviter le contrôle redouté d’une conformité constitutionnelle ne suffit nullement à justifier.

Par rapporteurs interposés, (déjà impliqués dans d’autres processus visant des objectifs analogues), c’est là une opération de subversion du droit, du pouvoir ou de l’autorité judiciaire, et d’irruption du politique qui absorbe ce qu’il présente comme étant la partie, en inversant les données, dans son tout à lui, en se soustrayant habilement à toute remise en cause. Le politique n’est-il pas pourtant garant du droit et n’est-il pas censé le défendre par la force publique qu’il manie seul, s’il le faut ? En l’occurrence, il n’exerce cette compétence que pour neutraliser le droit, le judiciaire et le législatif ; et c’est dans ce même but qu’il utilise tous les moyens dont il dispose, jusqu’aux disciplines d’appartenance de groupes parlementaires et sénatoriaux : il les réordonne à des fins dont il décide confidentiellement, alors que les fins de la République, de l’identification des personnes selon le droit s’imposent au contraire à lui sans qu’il ait à faire autre chose que les accueillir et les agréer, et alors qu’il doit plutôt des comptes à l’instance du droit et de ses définitions qui le tient a priori.

Ce n’est pas parce que le politique possède la force au service du droit, dont le droit lui-même est dépourvu, que le droit doit céder sous le chantage d’une force dénaturée et définalisée qui est employée contre lui et parallèlement à lui. Rien ne résiste, si ce n’est la conscience critique, en termes de force, et non de droit, à une fin imposée, à l’opération qui a soustrait au moyen la fin qu’il était présumé servir pour lui en assigner une autre, falsifiant la référence au droit et y substituant la sienne, comme si le droit pouvait être son droit, et osant remplacer l’intérêt public par l’intérêt privé qui provient de l’appropriation indue qu’il en fait.

Le droit qui fait l’État de droit et qui fait l’État juste, est dépourvu des mécanismes concrets d’action matérielle qui sont ceux de l’État. C’est aussi pourquoi la voix du droit, celle indépendante de sa science, est aussitôt couverte par celle des agents fonctionnalisés chargés de l’application, ou par celle des commentateurs d’opinion qui sous-entendent qu’aucune vérité n’est déposée dans les livres juridiques sacrés d’une République au titre, par exemple, de la personne juridique et de ses droits fondamentaux.

 

 

Le fondement deux fois millénaire de la philosophie criminelle :

 juger l’acte et non la personne

 

Seconde constatation, qui est de nature interne : il s’agit de remonter aux causes qui « font le droit droit » dans la justice, aux présupposés qui l’inspirent et qui permettent de lui reconnaître quelques principes de base dont se tirent ses solutions. J’enseigne à mes étudiants en philosophie du droit pénal ou philosophie criminelle depuis des années une distinction de base qui me paraît être la condition de toute civilisation et qui caractérise d’ailleurs l’héritage reçu des « humanités » dites classiques, du legs gréco-romain, la distinction formulée par Aristote lui-même qui reste sous-jacente au vieux droit romain et qui est passée aux trois monothéismes en Occident : la distinction entre la personne et l’acte.

Certes, cette distinction a pu être obscurcie au cours des temps. Les droits dans lesquels elle se retrouve n’ont pas toujours été exemplaires. Déjà l’approche aristotélicienne, qui s’en tient volontiers à une personne abstraite, et non concrète, à la source des actes, manque d’ailleurs de la nécessaire différenciation existentielle que lui ajoutera le thomisme médiéval. Et l’on pourrait aussi montrer combien les pratiques politiques répressives de princes sans scrupules ont pu conduire à des monstruosités sans nom, où le droit pénal a pu servir de paravent pour couvrir les caprices de l’intolérance, de la haine ou de la simple discrimination des opposants : les lettres de cachet de sinistre mémoire ont montré que l’embastillage n’était au fond qu’une mesure prétendant assurer la sûreté de la société politique troublée par une personne que ses actes ne suffisaient pas judiciairement à déclarer dangereuse, ce qui se manifeste à nouveau dans divers pays totalitaires du siècle écoulé, et marque encore de singulières résurgences à l’Est de l’Europe, du côté asiatique, comme un peu partout à la surface du globe.

Une telle distinction signifie que le droit ne s’attache qu’à des actes, délimitables dans leurs séquences objectives, actes qui émanent sans nul doute d’un sujet, mais qui ne doivent jamais retentir sur la définition de la personnalité, en risquant de la faire entrer dans une catégorisation générique qui l’aliènerait.

L’examinateur scolaire ou universitaire, de même, n'apprécie jamais la personne, mais les exercices, et ne préjuge donc pas du point de savoir ce qu’eût pu donner un candidat déclaré non conforme (même s’il existe une pathologie « examinomaniaque » hantée par le contrôle des personnes plus que par celui des actes, ce dont on retrouve l’équivalent dans l’ardeur processuelle des juges de Racine ou de Molière).

Quelles que soient les approches des sciences humaines qui permettent de mieux expliquer la conduite du criminel (qu’il s’agisse de l’histoire, ou des données plus fréquentes de la sociologie ou de la psychiatrie), l’idée de pénétrer au moins moralement plus avant ou en-deçà est extérieure au droit qui indique et assigne en même temps sa limite au politique chargé de le défendre. Si le droit se met en mouvement, c’est parce que la personne, foyer de toute liberté, est présumée derrière l’acte. L’acte peut recevoir de multiples interprétations tirées des sciences humaines. Elles visent à le nuancer ou à l’aggraver, mais, indépendamment des cas d’exonération habituels ou des faits justificatifs tout aussi classiques, aucune n’autorise à conclure à l’absence totale de liberté et donc à la disparition de la personnalité derrière ses oeuvres.

C’est en effet un préalable. Avant que le procès ne s’engage sur sa responsabilité, la personne pourrait avoir été considérée comme dépourvue de liberté, et par là comme « irresponsable » - ce qui n’exclut pas, selon la volonté récente du législateur, d’orchestrer une procédure minimum de mise en scène judiciaire qui ne constitue pas, du reste, on lui en saura gré, une mauvaise idée, même ce n’est qu’ajouter au droit une « spectacularisation » sociologique de son institution, utile cependant à sa communication publique et à la katharsis des esprits.

Par contre, l’on ne saurait être « responsable » que si l’on peut être présumé libre. Dès que la personnalité est reconnue, et que l’irresponsabilité est par là écartée, si le procès a ainsi lieu, il implique la reconnaissance d’une présomption de liberté qui doit demeurer intacte ; elle ne permettra qu’une révision quantitative et non qualitative : pour la part de liberté objectivement appréciable qu’elle suppose. Tout l’effort du droit doit porter sur l’analyse de l’acte dans le respect inconditionnel des personnes. Mais le procès se fonde sur la responsabilité, et cette responsabilité est toujours celle d’un sujet distingué de ses actes, et cette responsabilité n’est telle que si elle se démarque d’une nécessité étrangère au processus imputatif ou générateur d’obligation du droit ; on ne fait pas procès pénal aux fous, aux animaux ou aux pierres. La responsabilité est liée à l’obligation, et l’obligation n’oblige, ne lie proprement qu’une liberté, parce qu’elle est censée avoir accompli un acte contingent et non nécessaire, qu’elle eût pu ne pas accomplir, et parce qu’elle est supposée avoir ainsi mal dirigé sa conduite. Le droit va jusque-là, et il aurait pu s’en abstenir, avec Pascal ou Dostoievski, considérant qu’après tout son intervention ne supprime pas l’injustice, mais y superpose la sienne propre (punir, c’est « faire deux méchants au lieu d’un », est-il écrit dans les Pensées). Mais le droit ne peut aller plus loin, comme la loi le voudrait, sans se nier : il ne saurait consentir à se laisser remplacer par une administration.

Que l’on utilise en tout cas les concepts de faute, de « déviance » ou de « dangerosité » revient strictement au même : une pierre, un animal ou un fou n’est pas susceptible d’être frappé d’une appréciation semblable, parce qu’il n’a pas de liberté. On internera d’emblée le sujet présenté comme irresponsable, comme sujet ne s’appartenant plus à lui-même, et incapable d’assumer sa liberté native et donc sa subjectivité, subjectivité cessant de reposer sur soi, afin de protéger la société ; et l’on aura raison, sur un autre plan, si son patrimoine et sa couverture d’assurance le permettent, de pousser ses victimes à solliciter la réparation civile qu’autorise aujourd’hui plus largement qu’hier une législation qui ouvre à compensation financière du préjudice subi. Mais il est totalement anti-juridique et anti-moral de vouloir aligner la situation dans laquelle se trouverait en fin de peine un condamné judiciaire présumé libre, sous prétexte d’une haute probabilité de récidive, sur celle de l’interné psychiatrique dont on s’est avisé dès le début de l’altération des facultés mentales. Reste à mieux évaluer au départ le « récidiviste » comme le seuil de dépendance à des pulsions insurmontables et à mieux mesurer ainsi une véritable aliénation de liberté grâce à une exploitation plus appropriée des données scientifiques sous contrôle exclusivement judiciaire.

 

 

Domaine non juridique ni politique d’une responsabilité personnelle.

La preuve d’une liberté impossible à établir…

 

La dissociation entre personne et acte ne peut être franchie que par le moraliste qui se préoccuperait d’une responsabilité d’une autre espèce, responsabilité établie sur une volonté, non plus présumée, mais prouvée entièrement libre, ce qui permettrait de s’avancer à affirmer qu’une personne est mauvaise plutôt que d’avoir mal agi.

C’est toute la différence entre morale et droit, et le droit ne peut confondre les genres ; à plus forte raison, la politique ne peut s’enhardir à le faire non plus si elle jugeait abusivement, en invoquant une opinion facilement excitable, que le droit n’y parvient pas. Cette entreprise de moralisation qu’elle semble appeler légitimement de ses vœux, et souvent à travers de gratuites incantations affectives, ne lui appartient pas, même s’il est de son devoir de renvoyer parfois à des orientations qui la dépassent et qui la justifient, à son degré, par participation à leurs vues, même si elle doit en afficher le contenu (tel le respect de la personne intégrale de chacun, etc.) en reconnaissant d’autres instances pour en traiter plus en profondeur. C’est d’ailleurs afin de prévenir une telle confusion que le moral relève d’un domaine qui connaît, non de « lois », mais de purs « principes », à vocation parénétique : ils conseillent plus qu’ils ne prescrivent, ce en quoi ils peuvent offrir la référence plus directe à des critères absolus et objectivement connaissables de valeur, ces mêmes critères dont sont censées s’inspirer les conduites humaines qui ne sont jamais redevables à un « tout mauvais » ou à un « tout bon », mais qui s’en éloignent ou s’en rapprochent, quelle que soit leur culpabilité ou leur innocence, leur horreur ou leur beauté.

L’on ne trouvera aucun ouvrage de philosophie éthique, ni aucun traité de théologie morale des trois religions du livre, capable de soutenir que la responsabilité morale est ainsi comparable et assimilable à la juridique. C’est le tort de théories de la justice discutables et complexées par le droit de s’être aventurées récemment à le penser, en proférant leur positivisme pragmatique et au fond nihiliste, gommant tout absolu, tout inconditionnel. Le droit se contente d’une présomption ; le moral a besoin d’une preuve totale : or, en réalité, il sait qu’il ne l’aura jamais, d’où son indulgence quant à des personnes dont la liberté demeure un mystère de réversibilité potentielle et dont les dédoublements stevensoniens rebondissent sans cesse ; d’où l’idée qu’un grand criminel doit avoir à répondre juridiquement, sans se laisser intimider par ses états d’âme de sincère repenti, spiritualisé à ses heures (mon souvenir est d’en avoir interrogé au moins un, ex-tueur, de cet acabit à des examens universitaires en prison ; l’on connaît aussi, au degré le plus abject du crime, ces grandes âmes qui étaient émues le matin par la Passion selon saint Matthieu tout en achevant leur doctorat de philosophie et de droit, et qui, sans broncher, mitraillaient, l’après-midi, au bord de tranchées boueuses, des milliers de vieillards, de femmes et d’enfants…)  ; si le grand criminel peut se prévaloir d’une intériorité hors de prise qu’un positivisme abolirait, elle ne saurait préjuger du droit qui, sans positivisme pour autant, mais par simple distinction idiotique, regarde sans complaisance l’homme du social et de l’histoire, et l’extériorité de ses rôles.

 

 

L’amalgame contraire, ses présupposés et ses effets

 

Si un certain danger d’amalgame subsiste entre droit et morale, dans une atmosphère contemporaine de moralisation à l’extrême où se jette le politique, alors que son rôle doit se borner à faire respecter et à promouvoir le droit, et à marquer au besoin la différenciation de coexistence harmonieuse entre l’ordre moral ou des mœurs qui peut être celui des religions (l’ordre des personnes pures) et l’ordre juridique et politique (l’ordre des sujets de droits ou des citoyens), - rappel de l’antique division entre justice individuelle et sociale, la seconde se divisant en particulière et générale ; le premier ordre ne peut être absorbé sans inclination totalisante dans le second ; il ne peut être violé par lui ; il doit même être protégé par lui, et le droit et le politique de défendre même ceux qu’ils ne régissent pas directement : les personnalités juridiques ne possédant aucun statut plus spécifique autre que leur existence, les non-citoyens autant que les citoyens, etc.

C’est pourquoi non seulement l’enfermement de sûreté véhicule cette idée d’un généricisme totalitaire d’après lequel l’existence cesse d’être suffisante, présumée dans sa liberté, et dépend d’un ordre hégélien de reconnaissance : la dignité « s’acquiert », l’on doit se « dignifier » au mérite, l’itinéraire de l’initié obscur étant ici d’échapper au regard de la société mais aussi de ses tribunaux, il aura, au futur antérieur, été dignifié quand il ne sera plus, alors que le droit lui reconnaît sa dignité de sujet de droit libre et le condamne pour ses actes en fonction de leur gravité ; mais cet enfermement ou cette rétention a le relent de toutes les mesures discriminatoires qui se substituent à un droit, à une morale et à une religion, et qui empruntent donc à une sorte de transcendance occulte pour se justifier : il pratique l’absolutisme et la discrétionnarité, et il falsifie les apparences ou y glisse subtilement quelque équivoque en obligeant des relais du droit à siéger à sa table ou à s’associer aux qualificatifs donnés à ses institutions, tout en les neutralisant dans la grille de récupération de toute contradiction que manie sa sophistique, ce qui est démocratiquement inavouable bien sûr, et semble le comble d’un cynisme amoral.

La différence avec le droit est pourtant rappelée à ceux qui en opposent l’exigence en matière de non-rétroactivité de la loi (il leur est dit candidement : « mais ce n’est plus du droit »…), dans le même temps où elle est tacitement admise, en forme de paralogisme, à travers la saisine du Conseil constitutionnel traduisant la volonté même que, s’il s’agissait de droit, il se devrait d’être conforme ! Belle logique contrariée qui viole de toutes manières le respect des droits de l’homme fondé sur la présomption de liberté dont est garante la CEDEH, au-dessus même de toute constitution nationale !

 

 

Règne du « hors la loi » et fascination du « hors État de droit .

Le mythe de « l’expertise » ou le dernier argument de fuite.

Du post-juridique

 

 L’enfermement ou la rétention de sûreté, euphémiquement prévue au texte, tend, en tout cas, à ériger une catégorie où elle place la personne anéantie dans sa liberté, dans son aptitude à agir autrement, et donc dans la grave négation de sa personnalité juridique (retour d’une sorte d’incapacité de jouissance générale quant à ses droits fondamentaux, ou de demi-mort civile pourtant supprimée en milieu XIXe s. en même temps que l’esclavage). Dès lors, le sujet apparemment maintenu n’est plus à strictement parler « de droit ». Par l’instauration d’une commission ad hoc, remplaçant une authentique juridiction, la décision politique a été d’étendre l’exécutif en prenant à témoin, comme de simples relais d’opinion, les représentants, issus, pêle-mêle, du monde judiciaire, de sciences humaines et de quelques autorités dites morales, regroupés au sein d’une institution administrative de désamorçage a priori de toute contradiction de fond laquelle n’est exprimable que quantitativement et aux voix (avérant ainsi la prophétie marcusienne de « l’homme unidimensionnel » ou adialectique). Déclaré en somme « hors la loi », le sujet délinquant est d’emblée dispensé du contrôle du droit qui sanctionnait uniquement ses transgressions : il est abandonné à une instance qui s’en affranchit elle-même, une instance, pesons les mots à employer, se situant hors État de droit, une instance qui a vue désormais sur sa personne, et qui peut la catégoriser génériquement à sa discrétion.

A défaut d’un jugement ouvert à l’analyse de la valeur blessée au regard de laquelle le comportement criminel pouvait apparaître coupable, déviant, dangereux et donc responsable, dans la mesure où subsistait en lui, ou à travers lui, un facteur suffisant de liberté, la pratique nouvelle dissout tout jugement, suspend ses référents et principes, et l’aligne sur un processus réifiant et quantitativiste où domine un arbitrage d’opinions et où, à défaut d’un savoir axiologique et juridique, règne l’alibi de l’expertise.

Mais cette expertise ne fut-elle pas d’abord bienvenue au début plutôt qu’à la fin, hors contrôle judiciaire au surplus ? L’on pourra s’étonner par ailleurs de la confiance en des experts indiqués comme « scientifiques », alors qu’on en cherchera l’existence à la loupe au lendemain de la suppression de tant de postes de chercheurs spécialisées en sciences humaines à orientation authentiquement psychiatriques et criminelles, quand, en cas de besoin, le seul expert convié au procès …est de nationalité étrangère, à bonne école classique il est vrai.

Mais faut-il enfin faire observer la double ambiguïté du terme « expertise » lui-même sur lequel on joue ? Comme dans le test de Milgram, ou la publicité de lessive ou de dentifrice, l’on sait combien la blouse blanche et le prestige universitaire exercent leur ascendant sur l’onirisme populaire, alors qu’il n’est nullement certain que l’apparence constituée ne soit pas une mystification.

D’une part, il n’est plus évident du tout qu’un « expert » au sens du politique soit forcément un « sachant » dans l’acception de notre droit procédural civil ou criminel, et ait donc nécessairement une compétence scientifique vérifiable et attestable par quelque diplôme spécialisé l’accréditant dans son corps ; au moment des commissions Stasi ou Attali, il a été annoncé aux médias, « question de communication », avouait-on, que des « experts » avaient été consultés, lesquels ont été ultérieurement présentés, par ceux-là mêmes qui les avaient conviés, comme les désignés d’une opinion collective, comme des « relais d’opinion » ; une bonne enquête ethno-anthropologique pourrait être entreprise alors pour en établir la singulière fiche de recrutement dans le carnet des réseaux mondains et des amitiés transversales.

D’autre part, supposons que l’expertise reste ce qu’elle paraît devoir être, c’est-à-dire l’avis porté par celui qu’habilite son corps scientifique et universitaire indépendant, national et international, et non quelque autorité politique ou agence privée susceptible d’être soumise au politique ; supposons encore que cet avis s’appuie sur des travaux objectifs et vérifiables qui désignent l’expert à la confiance de tous, un tel avis pourrait ici être perçu de deux manières tout aussi critiquables l’une que l’autre : d’un côté, il pourrait être indûment relativisé, en raison de sa confrontation à des avis qui ne sont plus ceux d’une science quelconque, mais d’opinions, voire d’opinions politiques, et le droit même cessant d’encadrer un tel examen, l’on aurait tout lieu de craindre le pire (du type procès Chostakovitch déclaré fou et enfermable) ; d’un autre côté, il pourrait être absolutisé, or cela ne vaudrait guère mieux, car c’est justement cet effet que le droit vise à empêcher, quand il précise, et autant dans le domaine civil que criminel, que l’expertise ne lie pas le juge.

      Le juge est libre, en effet, de se former un jugement sans s’en tenir à une expertise, qu’il a seul compétence à relativiser.

Fort heureusement, il peut prononcer un jugement très différent de celui auquel voudraient parfois le conduire les experts, ou même, ce qui est parfois le plus à craindre, spoliant la personne (à l’hôpital notamment) de son autonomie, les autorités morales ou religieuses de quelque comité d’éthique... Ce fut le drame du juge d’instruction d’Outreau, formé plus aux sciences politiques qu’au droit, semble-t-il, bien qu’une partie de l’enquête lui échappa, d’ignorer cette règle élémentaire et de s’être abusivement reposé sur des expertises que le devoir de son état était de rendre contradictoires et sans doute de relativiser. D’ailleurs, le témoignage de l’expert principal qui ne paraissait pas avoir pris conscience de la nature publique de son travail, qu’il n’évaluait qu’en fonction d’une rémunération de cabinet privé, et faisant injure verbalement à celle des fonctionnaires et agents de l’État, était assez instructive sur le degré d’improvisation de son intervention et sur une absence de discernement du milieu judiciaire même où il évoluait qui eût déjà dû alerter sur les limites de ses compétences dans un autre registre. Comment le juge peut-il déclarer responsable de l’accident d’avion le pilote, alors que l’ingénieur de l’avion civile commis par ses soins a déclaré, après l’examen de la boite noire, que l’accident était dû à une défaillance de l’appareil ? Comment le juge peut-il affirmer que la toile est un faux, alors que le rapport d’expertise qui l’authentifiait n’a pas même été ouvert, ou que, sachant qu’il ne le serait sans doute pas, l’on avait il est vrai indiqué quelque expert d’art africain pour examiner une pièce du Nouvel Empire égyptien ?…

Ces jugements, qui ne doivent pas être forcément suspects, apparaissent tous les jours, qui montrent que le juge dialectise. Il dialectise, car son jugement médiatise une valeur. Or, une valeur est extérieure à de purs jugements de faits qui sont descriptifs d’un état ; une valeur est reliée à la liberté qui s’y réfère ou qui la convoque et la met à l’épreuve ; une valeur justifie la loi qui en est la première médiatrice en s’élevant au-dessus des intérêts en conflit des victimes et des criminels. En France, comme ailleurs, le procès criminel ne saurait tolérer l’emprise du politique à travers des commissions de sûreté… qui ne seraient pas judiciaires, mais qui seraient tout de même « rattachées à… », commissions pseudo-juridiriques ou post-juridiques qui en seraient sinon le substitut, du moins le prolongement. Car toute commission politico-administrative de cette nature dissimule mal la gestion par le politique d’intérêts inhérents à la société civile, qu’il s’agisse des intérêts des victimes ou de ceux des criminels. Or le procès criminel, qui est à la fois indispensable et suffisant, ne peut faire de différence a priori entre la respectabilité des personnes, entre celle des uns ou des autres, ni ramener la valeur à des intérêts catégoriels à débattre ; il fait intervenir un juge d’État, qui réinterprète la valeur déposée dans un « troisième terme », dans une loi qui transcende les intérêts, et son devoir, une fois que la personnalité de l’agent est présumée libre, et qu’il n’est pas désigné comme « irresponsable », son devoir donc est d’en examiner les seuls actes au regard de leurs conséquences punissables et appelant réparation au regard du mal fait à la société et à la victime ; et ce même devoir le contraint en toute impartialité à ne pas se faire le relais de l’un plus que de l’autre : s’il est le relais de la société, en tant que ministère public, il ne l’est pas de l’intérêt particulier d’une victime, mais il l’est de la valeur et de la loi qui en est la dépositaire ; il est moins alors ainsi le relais de la société civile qu’il ne l’est de l’État couvrant les valeurs du droit en son sein.

Adopter une autre solution, c’est flatter le nihilisme de tous les « post » qui cultivent le langage « faible » et symptomatique du changement et de la rupture 1 ; c’est aussi raviver des mythes rappelant des temps anciens, ceux où le droit s’arrêtait ainsi que l’État à une frontière : ceux où il y avait des cours des miracles comme des places de grève ; ceux où il y avait des contrées de hors la loi, où les procédures habituelles pouvaient et devaient cesser. Plus que des choses, la justice réunit des hommes, dont l’on ne saurait circonscrire technocratiquement, matériellement et administrativement les espaces de vie et de contrôle, en les assimilant à leur patrimoine comme aux revenus qu’ils affichent, en les rangeant dans des catégories abstraites et en en établissant les nomenclatures ; technique du camp en expansion, sous le bénéfice de la qualité de service et d’organisation qu’elle remplit.

La technique d’enfermement pratiquée en commission obéit à la même logique. Comme si l’on pouvait diviser. Elle traduit au fond une grave indigence culturelle et le même affaissement du sens moral. Elle montre l’impossibilité d’identifier l’unité de l’homme à travers l’unité du tribunal et du droit, cette seule conquête méritoire de l’homme dit « civilisé », puisque l’animal, lui, qui ne fait pas de civitas, ne fait pas non plus de tribunaux, mais institue sans cesse des marges de discrimination et de sélection, comme à l’entrée de la ruche ou de la fourmilière. En devenant micro-société à l’échelle du monde dont elle a le besoin jaloux et constant de mépriser les lieux dits moins évolués, une telle société se transforme ainsi rapidement et régressivement en résidence surveillée faite de tribalismes affrontés les uns aux autres et de sentinelles de sécurité, ou de l’équivalent de ce que Sartre appelait si lucidement, visant les critiques littéraires de Sorbonne : « des gardiens de cimetières ».

 

 

Paris, 1er mars 2008

 

 

 

1. V. notre art. “Immutabilité et changement dans le politique et le droit”, in  Festchrift in honour of Prof. Csaba Varga, Univ. Pazmani Budapest, Ed. Peter Cserne, Ser. Philosophiae Iuris, 24, 2007, p. 553 s.

 

 

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