BIBLIOTHÈQUE DE PHILOSOPHIE COMPARÉE

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ANDRES OLLERO-TASSARA

 

Droit « positif » et droits de l’homme

 

 

Traduit de l’espagnol par Denis Pohé Tokpa, en collaboration avec M. Pilar Fuertes-Azpillaga, M. Catherine Garcin et Hauria Maadi.

Les chapitres traduits de l’espagnol qui composent cet ouvrage correspondent à divers articles et conférences publiés.

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TABLE DES MATIÈRES

 

Section I

Que peut-on entendre par droit positif aujourd’hui ?

 

CHAP. I – L’impossible innocence des propositions méthodologiques

 

CHAP. II – La crise du positivisme juridique ; paradoxes théoriques d’une tradition établie

                1. Les paradoxes d’un droit sans morale

                2. La sécurité paradoxale e l’incertain

                3. Être et devoir-être. Une affinité irrésistible

                4. Droit positif et légalité historique

                5. Travail judiciaire. Méthode technique ou arbitraire politique

                6. Normativisme positiviste et principes juridiques

                7. Entre volontariste arbitraire et prudence raisonnable

                8. Aucun droit naturel sans démocratie, aucune démocratie sans droit naturel

 

CHAP. III – L’historicité radicale du droit positif

                1. Positivité scientifique, sécurité pratique et légitimation politique

                2. La « positivité instantanée » du légalisme

                3. Normativisme judiciaire et « positivité en chaîne »

                4. Une constatation réaliste : la « positivité survenue »

                5. La dimension historique de la positivité comme processus de réalisation du droit

 

Section II

Les droits de l’homme sont-ils juridiques ?

 

CHAP. IV – Les droits de l’homme sont-ils juridiques ? La méthodologie mise à l’épreuve

 

CHAP. V – Comment prendre les droits de l’homme avec philosophie

                1. Prendre les droits de l’homme au sérieux

                2. Le délicat fondement des droits fondamentaux

                3. Un problème sans fondement ?

                4. Les droits de l’homme comme idéologie

                5. Un usage alternatif des droits de l’homme

                6. Droits de l’homme et programmation technocratique

                7. Vers une théorie juridique des droits de l’homme

 

CHAP. VI – Pour une théorie juridique des droits de l’homme

                1. Aucun droit sans fondement

                2. Sans libertés formelles, il n’y a pas de coexistence humaine

                3. Un droit n’est pas une prétention arbitraire tolérée

4. Le droit comme activité d’humanisation

                5. La loi comme voie d’ajustement

                6. La positivisation constitutionnelle des droits de l’homme

                9. L’obligation d’être humain

                10. Le courage civique comme utopie

 

CHAP. VII – Les droits de l’homme, du topique à l’utopique

                1. Les topiques sont au service d’une utopie clandestine

                2. La recherche d’un fondement : entre scepticisme et raison problématique

                3. L’inventio de la topique comme invitation à récupérer l’utopie

                4. Le débat anthropologique derrière le consensus présumé sur les droits de l’homme

                5. Comment mettre l’utopie à l’abri des topiques

 

CHAP. VIII – Contrôle constitutionnel, développement législatif et dimension judiciaire de la protection des droits de l’homme

                1. Des exigences incontournables sans fondement connu

                2. Dimension éthique du contrôle de constitutionnalité

                3. La rupture de l’immanence légaliste

                4. Les frontières actuelles de la lutte pour les droits de l’homme

 

Section III

Comment pose-t-on le droit ?

 

CHAP. IX – L’activité juridique : méthodes pour une philosophie pratique

 

CHAP. X – Légitimation démocratique du droit et positivisme légaliste

 

CHAP. XI – Juger ou décider : le sens de la fonction judiciaire

                1. Entre opportunisme et frustration

                2. L’activité juridique comme couverture formelle d’une décision

                3. Le dilemme positiviste : connaissance ou décision

                4. De la chose jugée à la chose voulue

                5. Un coup d’état quotidien

                6. Le juge décide ce que dit la loi

                7. Quelle norme conduit les juges à convertir une décision en norme

 

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La théorie contemporaine semble aujourd’hui obligée de se réfugier avec résignation dans un double langage. D’une part elle accueille avec enthousiasme en son sein ces « droits de l’homme » sans lesquels l’État de Droit serait privé de ses caractères indiscutables ; d’autre part, elle s’efforce de demeurer fidèle – pour des raisons scientifiques, éthiques et politiques – à l’héritage reçu du siècle passé, suivant lequel « le seul droit est le droit positif ».

L’auteur manifeste ainsi moins d’intérêt à engager une réflexion sur ce dogme qu’à se demander, non sans malice, qui, quand et comment se « pose » le droit. En approfondissant la dimension historique de la positivité juridique, il dégage les paradoxes du positivisme. C’est dans cette voie qu’il s’attache à « prendre les droits de l’homme avec philosophie », pour pouvoir les reconnaître comme une authentique réalité juridique, plus que comme un objet de pieuses exhortations morales.

 

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Andrés Ollero-Tassara, n. Séville en 1944, après avoir été professeur de philosophie et de théorie du droit à l’Université de Grenade, occupe actuellement la chaire de cette même discipline à l’Université Rey Juan Carlos de Madrid. Il a succédé à Javier Hervada à la direction de la revue internationale Persona y Derecho (Université de Pampelune). Auteur de nombreuses publications en philosophie du droit dont certaines sont traduites, notamment en allemand. Ses principaux ouvrages sont les suivants : Dialectique et praxis chez Merleau-Ponty, Grenade, 1971 ; Science du droit et philosophie, Ebelsbach, 1978 ; Interprétation du droit et positivisme légaliste, Madrid, 1982 (rec . in APhD, Paris-Sirey, 1984, 437) ; Droits humains et méthodologie juridique, Madrid, 1989 ; Droit à la vie et droit à la mort, Madrid, 1994 ; Égalité dans l’application de la loi et précédent judiciaire, Madrid, 1989. Député de la ville de Grenade et président de commission parlementaire sur l’éducation, il a fait paraître aux éditions du Congrès des Députés son dernier titre : Le droit a-t-il raison ? Entre méthodologie scientifique et volonté politique, 515 p., qui correspond à une puissante synthèse de philosophie et théorie du droit.