Revue de la
B.P.C. THÈMES
III/2007
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mise en ligne le 4
septembre 2007
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Filosofía de la percepción social
de los derechos del otro
par William Roberto Daros (*)
“Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están
de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”
(ONU. Declaración Universal de los Derechos Humanos. 10/12/1948).
1.- Indudablemente nos hallamos ante un cambio en la
percepción social de los derechos en una sociedad, en la percepción social
de lo que es el otro, del deber y del derecho para con él[1].
El “otro”
no es una cosa que está allí: no solo es, sino que existe como persona, con un status propio, consciente y moral de sus actos, históricamente
situada: es en relación; y en una relación socialmente construida, producto de
una toma de conciencia de lo que es moralmente justo y de su concreción en las
leyes. Ya no es suficiente afirmar, como una generalidad, con Alain Touraine
que “ser capaces de percibir al Otro es la condición de una vida en común”[2].
Hoy se requiere vivir en sociedades de aprendizaje continuo que no solo
desarrollan capacidades mentales; sino, además, posibilitan la formación de la
voluntad libre de las personas, en una creciente toma de conciencia capaz de
reconocer efectivamente la prioridad moral de los derechos (sobre todo,
emergentes) de los Otros, siendo el reconocimiento vivido de los
derechos vigentes y sus limitaciones la base de una sociedad humana y el origen
de la gestación de nuevos derechos.
En general, los ciudadanos tienden a
exigir la vigencia y el respeto de sus propios derechos, sobre todo si son los
así llamados derechos humanos universales. Menos frecuentemente advierten esos
mismos ciudadanos que la existencia de un derecho exige, al mismo tiempo, el
reconocimiento de un deber de respeto por los derechos del otro.
Percibir
socialmente los derechos del otro, es percibir ante todo nuestro deber
moral y legal para con los otros[3].
Muchas son
las representaciones que nos hacemos del otro y de su incidencia en nuestras
vidas, individual y socialmente consideradas. Por Sociología sabemos que muchas
son las teorías de las posibles causas del origen de la sociedad humana. Hay
quien estima que el egoísmo es el principal motor y justificador de la vida
humana[4];
y quien, por el contrario, opina que el altruismo es ese motor. Lo cierto es
que no hay yo sin Otro (que eres tú); ni se da un nosotros (el conjunto cercano
de los “yo”) y los Otros (que son el vosotros: los “tú” próximos; y los ellos:
los de más allá). Pero, aceptada la dialéctica interacción y constitución del
yo y del tú, esta interacción no es simple, ni social ni psicológicamente
hablando: el miedo a dejar de ser amado, o protegido por quienes más cuentan
para nosotros, remarca lo que señalamos. Se requiere coraje para vivir ante la
adversidad; se requiere generosidad y justicia para convivir en la diversidad
que es riqueza potenciadora de formas de vidas, y prudencia para convivir
adecuadamente.
Dado que las sociedades humanas son un hecho moral (no
moralista), no hay sociedad posible sin algún tipo de régimen o acuerdo de
conductas, de deberes y derechos; pero el clima social en el que se los vive ha
cambiado profundamente. En la percepción y en representación de esa percepción,
se ha disuelto el deber por el deber. Lejos de exaltar el origen divino del deber
y del derecho, se los ha secularizado. El ideal del sacrificio y la abnegación
se han debilitados y pasan al primer lugar la representación social del derecho
-y en consecuencia del deber de obtenerlo- a los deseos inmediatos, a la
felicidad intimista. Hoy parecen llevar corona los derechos individuales a la
autonomía, el deseo a la felicidad[5].
Emerge una toma de conciencia de tener derecho a tener nuevos derechos, que
puede entrar en pugna con los derechos vigentes o adquiridos.
2.- Hasta en la
modernidad, la concepción moral de la vida originaba el deber individual para
con el derecho social; pero era éste el que limitaba aquél; la sociedad apelaba
y limitaba al individuo. En la posmodernidad, nos percibimos y nos
representamos socialmente como personas-sujetos-de-derechos y, en consecuencia,
con el deber ante nosotros mismos de hacer valer nuestros derechos, que ahora
van desde el individuo hacia la dirección social.
La posmodernidad en que vivimos se genera en la modernidad y
la sobrepasa. La modernidad, en cierto sentido, ha sido la edad de los deberes
hacia uno mismo. Se ha ubicado en el pedestal el ideal de la dignidad
inalienable del hombre y los deberes hacia uno mismo. Si bien la idea de que se
debe amar al prójimo como a uno mismo es antigua, el uno mismo enfoca hoy las
cuestiones de primer plano bajo una sociedad anónima.
La moral no está ausente, pero los deberes para con uno
mismo, de la modernidad, se convierten en derechos subjetivos en el clima
cultural de la posmodernidad. La persona individual se ha elevado a categoría
primera, pero no puede evadir que ser persona es ser sí mismo; y no puede dejar
de advertir, en la libertad, “la irreducible ajenidad del otro”[6].
Por ello, no se justifican todas las prácticas sociales,
pero a partir de la representación social de las personas se establecen nuevos
consensos sobre la vida, la muerte y las conductas: sobre la higiene, la salud,
la decisión personal de ser dueño de la propia vida y de la calidad de vida;
sobre el ambiente, la hipersensibilidad ante el dolor, poética de la
autoseducción para sentirse bien, el derecho a géneros y a espacios diferentes
que concilie el derecho a la libertad individual con el derecho de las
libertades de los otros, etc.
El problema y la hipótesis
3.- En este artículo partimos del problema que el hecho
mismo de vivir en sociedad pone al hombre.
El hecho de ser un hombre civilizado parece ponerlo en la
situación de ser dominador o dominado y le obliga a construir el
significado de su propia situación. La situación social se percibe
frecuentemente como una situación de poder o de violencia. Nuestro artículo
intenta hacer notar que la relación social es, ante todo, una relación moral:
implica, por un lado, el reconocimiento de los derechos; pero por otro, y
contemporáneamente, el deber de la obediencia social y del respeto moral a
los derechos del otro.
Vivir sólo desde sí mismo es egoísmo o egolatría (donde el
yo es el dominador y el otro el dominado); vivir sólo desde el otro es
alteración o alineación (donde el otro es dominador y el yo el dominado)[7].
Sólo la vida en la justicia -expresada en el derecho- ubica a cada persona en
una justa relación, poniendo de manifiesto que la vida humana es una
construcción de personas, abierta al reconocimiento altruista de
personas entre personas donde el otro tiene preeminencia moral.
“Hemos advertido el altruismo básico del hombre, es decir,
cómo está a nativitate, abierto al Otro. Luego ... el Otro entra conmigo
en la relación Nosotros, dentro de la cual el otro hombre, el individuo
indeterminado, se precisa en individuo único y es el TÚ, con el cual hablo del
distante que es él, la tercera persona. Pero ahora falta describir mi
forcejeo con el TÚ, en choque con el cual hago el más estupendo y dramático
descubrimiento: me descubro a mí como siendo yo y ... nada más que yo. Contra
lo que pudiera creerse, la primer persona es la última en aparecer”[8].
Surge entonces el problema: ¿Quién es el hombre, y cómo es
en cuanto se hace socio y genera una sociedad? Muchas teorías filosóficas,
económicas y jurídicas se han construido en torno a esta pregunta[9].
Diversos filósofos intentaron resolver o disolver esta
dicotomía ya sea dándole a un hombre todo el poder (el Leviatán de Hobbes), sea
otorgándole suprema importancia al logro del conocimiento de nuestra verdadera
naturaleza y a reformar nuestro entendimiento para aceptar la utilidad de la
convivencia (Spinoza); ya sea dándoles a todos todo el poder (la voluntad
general de Rousseau); ya sea llegando a un contrato en el cual se tenían y se
reservaban derechos individuales naturales, pero aceptándose una limitación
mutua de los mismos (el contrato liberal de Locke).
El problema social (problema acerca de por qué nos hacemos
socios) tiene directamente que ver -entre otros- con el problema político
(quién ejerce el poder que surge de la reunión asociada de personas) y con lo
económico (cómo se produce y de distribuye la riqueza que surge de la
interacción social. “Se explota al trabajador porque no participa en la decisión
sobre el reparto del valor en salarios e inversiones que él mismo ha creado.
Subir los salarios base es una medida deseable, sin duda, pero esta no cambia
nada en relación con el problema de la explotación”[10].
Estas propuestas de sentido filosófico serán solo aspectos
que nos moverán a considerar y resignificar el sentido de la persona, fundada
en la libertad individual y en la libertad mutua, lo que implica un mutuo
reconocimiento moral y jurídico, sede la sociedad, como indicaremos en la
conclusión.
La libertad individual se recupera y potencia en una
concepción objetiva (social) de lo justo. Al hacernos socios y respetarnos como
tales (respetando los derechos y las leyes que los formulan), las personas se
encuentran en la sociedad sin suprimir su individualidad y humanidad. La ley
que expresa la justicia y formula las acciones mutua, mediante la limitación
del ejercicio de los derechos, es la razón última de la conducta humana; cuando
esto no ha sucedido entonces, la razón última ha sido la violencia: en de los
reyes absolutos fue la bala de cañón; y en de los grupos, presionados por las
injusticias por ellos percibidas, fue el adoquín.
4.- En este
artículo, trataremos de guiarnos, entonces, por la hipótesis que ve como
razonable la posibilidad de una persona y de una sociedad libres que
concilien, a la vez, la civilidad con la justicia y con la solidaridad.
Esto supone el conocimiento, reconocimiento y el ejercicio muto, en la sociedad
humana, de los derechos humanos fundamentales, fundados no solo en un derecho
positivo, sino también en el reconocimiento moral de las personas, aun cuando
requiera de instituciones (y meta-instituciones o instituciones mundiales),
fundadas en la justicia.
“Si el derecho positivo,
como complemento de la moral, debe ser una institución para hacer prevalecer la
justicia, no puede de ninguna manera contradecir la moral fundada
en el discurso desligado de la influencia de los factores de poder, aun cuando
las normas del derecho positivo deben ser diferentes a las de la moral...
La experiencia crucial de la
política mundial ha mostrado que la idea del derecho en el
sentido de la concepción universal de los derechos humanos no
puede ser realizada de una manera adecuada ni por democracias particulares ni
por un Estado mundial como potencial mundial. Es cierto que cada forma de
derecho positivo debe ser autorizado e impuesto con la ayuda del poder estatal,
pero la concepción universal del derecho no puede
ser reducida a la autonomía legislativa de un
Estado; ha de mantener una distancia hacia todas las funciones del Estado que
debe tomar simultáneamente a su servicio”[11].
El poder sólo tiene valor moral si se sigue de la
justicia y se lo utiliza para protegerla; pero el poder físico (sea policial,
bélico o masivo), en sí mismo, no es sinónimo ni de derecho ni de justicia.
El bien común es el fin de la sociedad y de
cada uno de los socios: es el bien que consiste en la puesta en común de esos
derechos, mediante la regulación de los mismos, y en la igual protección de
todos los derechos de todos y de cada uno de los socios[12].
La justicia, entendida como virtud moral, base para el derecho, se halla en el
reconocimiento consciente, libre y responsable de la igualdad de los
derechos de las personas en una sociedad (ya se trate de una sociedad humana,
civil, comercial, etc.).
En nuestra hipótesis el derecho es
una construcción moral, jurídica y social, recíproca, sobre la sede de la
persona. Por
ser moral, si el hombre considera solo su derecho y olvida sus deberes, cambia
la naturaleza del derecho y hace que el sumo derecho sea una suma injuria. El
hombre que conoce bien sus derechos conoce también los límites de los mismos y,
con ello, el modo de hacer uso de sus derechos, incluso recurriendo a la fuerza
justa, prevista en las mismas instituciones sociales de justicia[13].
Por persona
entenderemos al sujeto viviente con posibilidades de ser conocedor consciente,
libre, responsable y sociable en sus actos, constructor de formas de vidas
compartidas con los demás[14].
No es posible pensar en derechos humanos, sin una previa concepción de la
persona humana en cuanto es sede de todo derecho (aunque éste venga luego
limitado recíprocamente en su ejercicio).
En
una visión donde la persona es la sede del derecho, los individuos no pueden
ser sacrificados a leyes (que estructuran el Estado) que ellos no hicieron
(sino que fueron impuestas por un grupo que no los representaba)[15].
En esta visión, tampoco la sociedad o Estado pueden ser destruidos por un grupo
de individuos que ponen a otro grupo a su servicio. Una sociedad humana se
compone de socios libres o no es humana. Como un padre defendiendo a sus hijos
se defiende a sí mismo, cada socio defendiendo a la sociedad (esto es, a los
derechos de la otra persona que es socio) se defiende a sí mimo. La sociedad
civil, al regular los derechos no los puede suprimir, sino solo buscar que los
derechos puedan ser ejercidos por todos, con límites que todos autoasumen, con
justicia y responsabilidad, para la mayor utilidad de todos. El bien común es
la puesta en común de los derechos humanos, pero esto no suprime las diferencias
entre los humanos: la sociedad humana es el lugar de la igualdad de
derechos (en las mismas circunstancias) y de las diferencias (físicas,
biológicas, materiales, de esfuerzo, de deseos, de decisiones, etc.), pero con
la tendencia a la igualdad de oportunidades, de modo que, en principio, las
personas socias pudiesen (de darse las mismas circunstancias) llegar a los
mismos logros.
El
pueblo, en una sociedad humana y, además, civilizada (esto es, con derechos
civiles) se expresa mejor en una forma de gobierno democrática, donde lo común
no impide lo privado.
“El espíritu democrático se asienta a la vez sobre la participación de
todos en la formación de las leyes y las reglas de vida comunes y sobre la
protección de la vida privada; es una mezcla de civismo e individualismo”[16].
En este contexto, no entendemos la solidaridad como
un sentimiento popular (aunque no se puede ni debe descartarlo o
minusvalorarlo); sino más bien como un proceso (ideal pero realizable)
transparente de justicia, establecida en un pacto social deliberativo, que se
constituye en una forma también jurídica. Un hombre libre legisla para todos y,
a la vez, siendo responsable, obedece a todos, siendo justo y solidario al
mismo tiempo ante la ley. El hombre como legislador no se halla sometido a una
voluntad extraña: es soberano. Pero, al mismo tiempo, está sujeto, como todos
los demás, a las leyes que él mismo se da y acata. El contrato social, que hace
primar -aunque los limite en su ejercicio- los derechos individuales, queda
equilibrado con la idea de legislación republicana depositaria del derecho
social y público. El ciudadano no suprime a la persona; ni los derechos
civiles a los derechos individuales. Éstos son primeros y fundados en la
justicia moral. Lo justo moralmente, al entrar el hombre en sociedad, se convierte
en derecho jurídico y cada persona
continúa siendo el derecho primero[17].
Esto aparece como obvio, hasta el punto que la idea de un derecho inmoral o
injusto es la negación de la idea de derecho.
Cabe distinguir (sin separar) sociedad civil de Estado;
y supeditaremos a éste a aquélla. En nuestra hipótesis apoyaremos, en la
conclusión, el ideal de la recuperación -mediante las instituciones civiles y
educativas, aunque no solamente mediante ellas- del sentido de responsabilidad
moral personal y el sentido de comunidad como núcleo de la convivencia social.
5.- En nuestra
introducción, sostenemos la hipótesis, pues, que el hombre es, y ha llegado a
ser, -entre otras cosas-, en su natural evolución social, un sujeto moral,
capaz de actos, libres y responsables, capaz de actuar y de imponerse límites,
capaz de hábitos virtuosos y viciosos. Esos actos tienen su base en la libertad
y responsabilidad, y su eje en la virtud (o fuerza) moral de la justicia. El
núcleo de la vida moral se halla en la justicia y el derecho se basa en la
moral: el derecho es el poder que el hombre tiene de realizar
ciertos actos libremente, sin ser impedidos por los demás, precisamente porque
sus actos son justos (no dañinos para la vida de los demás y beneficiosos pare
él) y los demás tienen moralmente que respetarlo y acatar el derecho convertido
en norma que expresa la conducta moral exteriorizada.
La persona -cada persona y toda persona, en cuanto incluye
un vivir físico-cerebral con potencialidades intelectuales y morales- es el
derecho primero viviente, base para la formulación de los derechos. El derecho
da forma -formaliza, da pie a sanciones sociales- al hecho moral previo.
Si no se admite esta condición, como un supuesto de hecho y
hoy natural, no habría condición suficiente para explicar la posibilidad
del surgimiento del derecho positivo y civil. Si no hubiese ningún tipo de
derecho o justicia, en un estado natural previo al Estado civil y, luego, el
derecho surgiese con el contrato social el cual otorgaría los derechos a los
individuos, ¿cómo podría explicarse este hecho? Sería como suponer que los
hombres pasan, de la condición de no-ser-hombres a la de ser hombres, por hacer
un contrato social (lo que ya supone las condiciones de conocimientos, sentimientos,
libertad y responsabilidad moral, para hacerlo; y sin las cuales no es pensable
la realización de contrato social y surgimiento de derecho civil y positivo
alguno). Si no se admite la hipótesis del carácter naturalmente moral (libre y
responsable) del hombre pre-social, se cae en el circulo vicioso de
explicar esta condición natural, a partir de la social (pacto social); y de
explicar la posibilidad humana de este pacto por una condición natural. Mejor
parece ser la hipótesis del círculo virtuoso, donde una condición
natural se refuerza y beneficia con la civil, requiriendo ésta a aquella y
reforzándola a su vez, de modo que la virtud moral de la justicia natural se
refuerza con la justicia civil y positiva.
6.- La soberanía
de los socios (autonomía pública) y los derechos humanos individuales
(autonomía privada) se hallan en una relación constitutiva recíproca.
Las concepciones contractualistas modernas tendieron a salvaguardar
al individuo y sus derechos, de la fuerza de otros individuos. En este
artículo, analizando esta propuesta moderna, se verá como conclusión la
posibilidad de pensar una convivencia civil que tienda incluir a las personas, haciendo
de la justicia -entendida como exigencia moral y conformación jurídica- un
sinónimo de solidaridad estructural. Por ello, esta solidaridad se construye
mediante un orden jurídico y éste se logra, entre otros medios, con el diálogo
que es el instrumento de participación racional y humana, pues la deliberación
-establecida también en las instituciones educativas como instrumento
didáctico- hace referencia a una instancia de participación, de querer oír y
dialogar, admitiéndose que todo hombre es falible. “La práctica de
autodeterminación ciudadana no es el mercado, sino el diálogo”[18].
Un aspecto importante que se debe tener en cuenta que le
derecho si bien tiene su base en la persona como sujeto de derecho, se
formaliza en un devenir histórico y cultural en el cual ser regulan sus límites
y su ejercicio. Esto hace que lo que es percibido y formulado como derecho no
queda fijo e inamovible, sino que es objeto de constante y prolongada toma de
conciencia. El derecho una vez constituido jurídicamente en una sociedad
(derecho positivo) será objeto de cuestionamientos por los sujetos del derecho
cuando cambien las circunstancias o el diverso grado de toma de conciencia de
lo que es justo: esto da lugar a lo que se puede llamar una exigencia para la
formulación de nuevos derechos.
7.- Nuestro
artículo implica la presencia de las ideas de diversos filósofos de la
modernidad sobre el tema. Según la herencia de los filósofos de la modernidad
-con diversos matices cada uno de ellos-, los derechos de los individuos
privados tienen su origen en la utilidad propia y común (Hobbes, Spinoza,
Locke); pero esta utilidad exige luego una justificación ética para ser humana
(y no simplemente biológica y en orden a la sobrevivencia) y luego una justificación
política (consenso en un pacto) para ser civil (Kant, Rosmini). No se trata,
pues, de una sumatoria yuxtapuesta de autores de la modernidad, sino de una
justificación creciente -e inicialmente paradójica- de la necesidad de los
derechos por ser una utilidad vital y de su justificación también moral para
que esos derechos sean tales, humanos y expresión de solidaridad estructurada.
Es sabido
que el derecho es la formulación legal e histórica de lo que se estima
moralmente justo. Esto da como resultado, por un lado, un derecho
constituido históricamente que, por otro lado y por el mismo transcurrir
del tiempo, queda como un producto residual de lo logrado en un
determinado tiempo histórico. Éste se vuelve caduco en algunos aspectos y da
lugar a la percepción por parte de los grupos sociales de un nuevo derecho
que pugna por emerger y constituirse en su forma legal. Un largo y complejo
pasaje se da entre los deseos, las necesidades de diversa índole, la toma de
conciencia de las mismas, sus representaciones sociales y el logro de su
concreción en derecho positivo. Esos logros no son mecánicos, ni adquiridos de
una vez para siempre: a veces ocurren relativos retrocesos. El logro del
derecho a una jornada laboral de ocho horas, por ejemplo, ha tenido sus avances
y retrocesos formales o reales: la conciencia del derecho al descanso se ha
acompañado con la conciencia del derecho al trabajo como medio de sustento,
interactuando esta toma de conciencia diversamente en los momentos de crisis o
de estabilidad laboral de los grupos sociales.
El derecho se desarrolla por una creciente toma de
conciencia de lo moralmente justo que debe convertirse en jurídicamente justo,
concretándose en leyes; pero esta conversión no es simple ni sencilla sino
condicionada por factores e intereses encontrados, mediando factores económicos
y de poder.
La convivencia social implica la inclusión de personas, con
mentes abiertas al respeto recíproco de las personas, sedes de derechos
plurales conviviendo. Por otra parte no se trata de defender el Estado de
Derecho, sin más (cualquier Estado que mantenga el orden jurídico, cualquiera
éste sea); sino el Estado de Derecho constituido por el consenso de la
ciudadanía soberana, origen del pacto social organizador inicial de lo
jurídico.
“Muchos principios o valores
conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero también
las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por lo tanto la generalidad
de trato jurídico, pero también la igualdad respecto a las situaciones, y por
lo tanto la especialidad de las reglas jurídicas; el reconocimiento de los
derechos de los individuos, pero también los derechos de las sociedades; la
valoración de las capacidades materiales y espirituales de los individuos, pero
también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza destructora
de aquéllos; el rigor de la aplicación de la ley, pero también la piedad ante
sus consecuencias más rígidas; la responsabilidad individual en la
determinación de la propia existencia, pero también la intervención colectiva
para el apoyo a los más débiles, etc.”[19]
8.- Por demasiado tiempo se ha considerado a
la educación sólo como un proceso personal de aprendizaje; como “aprender a
defender mis derechos”, sin referencia al contexto social en que el ser humano
inevitablemente vive; casi sin referencia a los deberes recíprocos que
nos debemos, los cuales implican sacrificios y esfuerzos constantes. Una
sociedad -el contexto social- implica siempre una organización de las fuerzas
de los individuos en la comunidad y se expresa en una forma política que asume
el poder de esa comunidad.
El
problema filosófico de la fundamentación del pacto social ha cobrado
importancia, en la segunda parte del siglo XX, entre otras motivos por la
aparición de la obra de John Rawls. Este autor -aunque discutible en algunos
aspectos-, ha tenido el mérito de hacer notar que era importante el tema de la
justicia, considerada como imparcialidad, para la constitución racional de una
sociedad que desee tener las características de humana.
Es
posible discutir la filosofía que asume John Rawls. No obstante, su intento puso
de relieve algunos puntos importantes: 1) En primer lugar ha intentado fundar
la razonabilidad del pacto social y el respeto de los derechos del otros (o de
los demás) en un hecho moral: la aceptación imparcial de la justicia, lo más
universalmente entendida. Para que este hecho inicial y fundante fuese
universal, Rawls dejaba de lado todo contenido metafísico o moral discutible y
propio de una comunidad históricamente constituida. Por ello, en sus últimos
escritos Rawls acentuó como fundamento de la constitución de una sociedad de
derecho, la idea de libertad mutuamente respectada en las personas: más que de
un pacto moral, Rawls finalmente quedó encerrado en un pacto político, el cual
tiene poco sentido sin una base moral en las personas.
2) Rawls
ha buscado una universalización del respecto de los derechos, propios y ajenos,
mediante la idea de una extensión de la ley de gentes (Law of peoples),
que incluye la idea de justicia y de organización política del poder social
fundada en el respeto mutuo de las personas y de los pueblos. Ahora bien, para
fundar este tipo de respeto no es suficiente una perspectiva
empírico-pragmática-histórica; se requiere además un fundamento racional y
moral del derecho que incluye el respeto mutuo.
Las
soluciones históricas y de hecho no siempre implican una solución razonable,
sino la solución frecuentemente la solución del más fuerte.
En
nuestra estimación, el fundamento del respecto al derecho, y a los derechos de
los demás, se halla en la misma noción de derecho y ésta incluye la noción de
justicia, inserta en la idea de personas humana, en el ser de toda persona
humana. El “derecho al derecho” es posible por la presencia de la idea de
justicia; y el derecho a la justicia es posible porque se halla en el concepto
mismo de persona humana, conceptualmente independiente y relacionada con las
demás personas con un sentido moral.
Es desde
la persona -y de lo que ella implica- que se supera la dimensión de hecho e
histórica de la persona.
La
persona es la sede del derecho y este derecho no es subjetivo (en sentido de
arbitrario) y requiere -y requerirá- el reconocimiento de hecho a través de los
tiempos.
“Conviene, pues,
decir, si se quiere hablar con exactitud, que `la persona del hombre es el
derecho humano subsistente´: por lo tanto, también, la esencia del derecho”[20].
La
persona, ella misma, es una facultad de obrar, físico-moral, que no puede ser
impedida en su obrar, en tanto y en cuanto lo que realiza es justo. La libertad
jurídica es la facultad suprema de operar, que no puede ser física ni
moralmente violada, en cuanto y en tanto su actuar es moralmente justo. Lo
jurídico se basa en lo moral y lo refuerza; individuo y sociedad implican una
relación dialéctica de mutua copresencia.
9.- El derecho es, pues, un actuar, un
reconocimiento mutuo justo de las personas.
En la
filosofía del derecho se ha intentado dejar tanto todo fundamento metafísico
que complicase la diversidad de las culturas (derecho sin metafísica), como,
por otro lado, las realizaciones históricas que separaban a los pueblos en sus
diversas historias (metafísica sin historia).
En la
modernidad, el positivismo ha querido deshacerse de todo fundamento que supere
las realizaciones históricas; pero hoy se advierte que si se desea encontrar
una fundamento universal a los derechos y a las personas, como mutuo
reconocimiento, se debe reconocer que -más allá de las realizaciones
históricas, más o menos felices, de los derechos positivos-, en la persona
misma -en cada persona- se halla la sede y la base para una fundamentación
universal del derecho y del respecto a los derechos de los demás.
Según
nuestra hipótesis introductoria, en la persona humana -en toda persona humana-
se halla la sede la universalidad de los derechos. La persona es lo concreto
universal. En la actividad justa de la persona libre y responsable, se halla la
idea de derecho y la sede la derecho y del respecto a los demás y mutuamente.
La
persona humana tiene, entonces, una realidad histórica; pero también una
capacidad de trascender sus realizaciones históricas. Esto da pie para hablar
de derechos humanos universales (como lo es la persona) y derechos humanos en
constante discusión y cuestionamientos; porque la persona es un universal
concreto, un universal que se instala en un espacio y en tiempo en devenir. Se
da, pues, una percepción de los derechos existentes y de los derechos
emergentes.
10.- La persona es y deviene; por ello es,
entonces, el derecho primero (como sostiene Jean-Marc Trigeaud[21]),
sede de los demás derechos humanos y civiles, derecho permanente y derecho
emergente en la percepción social. Hoy se da algo así como una metafísica
antrópica[22]; una
metafísica, no abstracta ni a priori, ni imponible desde una determinada
cultura (etnocentrismo) o tiempo: en cada persona se halla el fundamento
necesario para superar las realizaciones históricas del derecho y de la
ausencia del respecto hacia el otro. El fundamento de la persona está en la
misma persona, pues ella trasciende sus realizaciones históricas, pero va
concretando sus derechos en el devenir histórico. La persona misma es más
de lo que es: es lo que puede ser: somos lo que podemos construir
solidariamente.
11.- Desde nuestro punto de vista, el hombre es
un ser inseparablemente personal y
social, en constante interacción, y a él le toca decidir sobre su forma de
vida. La dignidad de los hombres se halla en el poder libremente decidir, (lo
que solemos llamar autonomía) lo
cual es el origen de todos los derechos; pero éste derecho es vivido con
los demás, por lo que se requiere la autorregulación
social y política del mismo, en el tiempo, y que ésta se plasme en la
constitución de los pueblos.
“El destino de
cada humano no es la cultura, ni siquiera estrictamente la sociedad en cuanto
institución, sino los semejantes. Y precisamente la lección fundamental
de la educación no puede venir más que a corroborar este punto básico...”[23].
Fue sobre todo en el surgimiento de
la época moderna cuando se puso a consideración la pregunta sobre cómo
organizar la sociedad y su poder político. Entonces se creyó necesario tener
primero una idea clara acerca de qué era la naturaleza
humana. Habiendo cambiado la sede del prestigio social del conocimiento y
pasando éste de las Iglesias a la Ciencia y a la vida social en general, era
necesario repensar los fines de la educación formal e institucionalizada.
Fue en esta época en la que
aparecieron las concepciones tanto racionalistas como las empiristas del hombre
y del poder social. También fue en ella en la que surgieron las teorías
absolutistas, como las republicanas acerca del Estado, y los partidos
políticos tanto liberales como socialistas. El surgimiento de las repúblicas
hizo posible la concepción moderna de la democracia entendida -como ya lo había
sugerido Cicerón- como cosa pública o que afecta a todos los socios.
11.- Las ideas de la Modernidad han influido en
las naciones americanas desde su nacimiento. Ya Mariano Moreno tradujo e hizo
el prólogo a “El Contrato Social” de J. J. Rousseau. Al editarlo, en el prólogo
que confeccionó, intentaba fortalecer la idea de la búsqueda de “la
consolidación de un bien general, que haga palpables a cada ciudadano las
ventajas de una constitución y lo interese en su defensa como en la de un bien
propio y personal”. Estaba convencido de que si “cada hombre no conoce lo que
vale, lo que puede y lo que se le debe, ...será tal vez nuestra suerte mudar de
tiranos, sin destruir la tiranía”[24].
La
Argentina ha vivido reiteradamente en tiempos en los que la población ha tenido
la sensación de que seguridad jurídica había sido anulada. Reiteradamente la
constitución misma de la sociedad, el pacto social -que produjo la constitución
y su forma de gobierno y administración del poder legítimo- ha sido avasallada
por quienes se estimaron poseedores de la prerrogativa de salvar a las
instituciones porque poseían el poder de la fuerza, prestigiosa en otros
tiempos.
¿Qué es lo que hace que un grupo de
personas sea una sociedad civil? ¿Cuál es el origen de la ley constitutiva de
una sociedad? Estas preguntas son casi tan antiguas como nuestra civilización;
pero, en la época de la filosofía moderna, han recibido una formulación teórica
que marcó nuestra concepción de Estado y sociedad civilizada hasta nuestros
días. Hasta tal punto ha sido así que repetidamente ante los gobiernos de facto o gobiernos arbitrarios con
apariencia de legalidad que -corrompidos- corrompen la seguridad ciudadana,
surge el llamado a reconstituir el
tramado social, volviendo al cauce del pacto social, fundamento de
cualquier sociedad. Pero para ello, es necesario sondear ¿qué percepción social
tenemos del derecho del otro?
Esta pregunta, al parecer simple,
implica:
a)
La noción de derecho que poseen las
personas. Esta noción incluye la idea moral y, particularmente la idea de
justicia que es una virtud fundamentalmente social.
b)
La idea de límite autoimpuesto de mi
derecho y responsabilidad, para los demás puedan ejercer el suyo, en las
cambiantes circunstancias históricas, con una creciente toma de conciencia del
derecho por parte de los que han quedado marginados o excluidos del mismo.
c)
Igualdad derecho al ejercicio del derecho
y prioridad moral de otro.
12.- Conviene, en esta introducción no
confundir: 1) la moral, con 2) el derecho ni éste con 3) la ley.
1)
Entenderemos por moral una forma de
vida de acuerdo a la justo (siendo la justicia la base de toda vida moral). La
justicia (justum) implica, en su concepción
formal, una idea de la vida humana y persona humana, de modo que todo lo que
origina y conserva la vida humana, -individual y a la vez socialmente
considerada: mi vida incluida la del otro-, se considera el criterio
fundamental de lo bueno; y la acción que lo realiza, o se adecua a ella, se
estima justa en principio.
2) Sobre
lo que sea el derecho existen numerosas teorías. Desde el punto de vista
filosófico de quien escribe estas páginas, el derecho (rectum) es la facultad de poder hacer sin ser impedido por los
demás porque lo que alguien hace es moralmente justo.
Una
parte del origen del derecho está en la libertad: en el poder hacer. La otra parte
de ese origen se halla en que lo que se hace sea justo. Ambos aspectos de este
obrar están en la persona: ella es la que obra y ella es la que debe obrar
lo justo para tener derecho a obrar. Por ello, se ha definido a la persona
como a la sede del derecho. “La persona del hombre es el derecho humano
subsistente; por lo tanto, la esencia del derecho”[25].
En este contexto, la vida de la persona es el derecho humano universal y primero[26].
De ella surge el obrar biológico, intelectual, libre moral, social, etc. dando
origen a otros tantos derechos, en la medida en que surgen naturalmente de ella
y son justos.
Ese
hacer es derecho, (rectum: recto), porque es justo. El derecho es un
hacer de los sujetos, de las personas humanas, pero no cualquier hacer; sino
solamente el que se adecua libremente a lo justo; por ello el derecho no es
subjetivo en el sentido de arbitrario. Por ello, cabe decir que se tiene
derecho a un salario justo[27]
(necesario para la vida humana), y no a un salario solamente resultado de la
libertad contractual de las fuerzas en pugna.
Quien
obra según derecho obra sujetándose libremente a la ley, como a lo justo y, por
lo tanto, no pierde su libertad, sino que la dignifica. Al reconocer al otro
como humano, me reconozco a mí mismo. El derecho no es entonces una formalidad
vacía, sino una forma humana de expresar el mutuo conocimiento y reconocimiento
humano, frente a cualquier forma arbitraria de violencia o instinto.
“Toda
ciencia del derecho se organiza sobre una pirámide de definiciones”[28],
en especial acerca de las personas, los objetos y las acciones. No se debe
confundir el derecho con la ley, si bien ambos conceptos están relacionados
como el concepto de sujeto y objeto. El derecho es una facultad de obrar de los
sujetos humanos. La ley es la norma justa que limita el derecho; que
debe expresar lo que es justo en una sociedad. De aquí que algunos teóricos del
derecho distingan el derecho-facultad (derecho subjetivo o del sujeto) del
derecho-norma (derecho objetivo). La Constitución Argentina sostiene que los
ciudadanos gozan de “derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio” (Parte I, Cap. I, art. 14). Luego hablaremos de las distintas clases
de derecho (subjetivo, objetivo, privado, etc.); pero se debe tener en cuenta
que el derecho es el ejercicio del poder
(e incluso, a veces, cuando es justo, del poder de la fuerza física tras la
orden judicial); ejercicio que es aceptable por ser moralmente bueno y es
legítimo por estar regulado por la ley. Es el derecho (la Constitución o ley
fundamental) el que constituye a los Estados modernos, el que formula la
autoridad y legitima el dominio[29].
13. 3) La ley
(lex, lógos, ligare) es el
ordenamiento racional -que expresa lo justo- establecido por quien tiene
autoridad en una sociedad (primeramente los socios que la constituyen con un
pacto social generando de diversas formas una ley fundamental, escrita o
consuetudinaria) y en vista a un bien común, estableciendo, y aclarando
deberes y derechos; y ligando a los hombres a ellos. La ley da fuerza social a
un derecho. La ley, al expresar lo justo, hace que el empleo de la fuerza,
cuando es necesario, sea un recurso justo. La formulación de una ley que no
expresa lo justo, es solo una ley positiva y no es moralmente ley por no ser
justa, aunque, si está acompañada por la fuerza (policial o militar) pueda
lograr cierta eficacia en el ordenamiento
social[30].
La distinción entre moralidad y legalidad es ya bien conocida en la filosofía
occidental. La filosofía trata de lo que es
el derecho: de la idea del derecho, la cual incluye un elemento moral; y no
trata acerca de cómo se ejerce de hecho el derecho, o de la ausencia de derecho
en muchos casos sociales. La ley, si es moral, expresa el derecho -lo justo-
objetivado y no es sólo una legalidad
conforme a un ordenamiento establecido por una fuerza física mayor o
preponderante. La ley moral se constituye en el criterio de obrar humano justo
en algún aspecto de la vida; expresa la justicia públicamente y mutuamente
reconocida por los socios, de modo que quien la infringe comete un delito y
contra él se puede utilizar la fuerza apoyada en la justicia.
El
derecho procede del poder obrar (con justicia) de las personas: lo justo limita
ese poder obrar expresado en la ley. El derecho al libre comercio, por ejemplo,
y las leyes para protegerlo señalan lo justo de ese ejercicio de la libertad;
pero la garantía de la autonomía del obrar libremente en economía, no
constituyen el único y último horizonte del hombre, “no solo porque lo
económico es incapaz de una autorregulación total, sino, sobre todo, porque su
desarrollo no lleva automáticamente consigo otros valores no económicos con los
que los de la economía deben formar un sistema” (como los valores de la
confianza, del respeto a las normas, etc.)[31].
El
conjunto de leyes de una sociedad, positivamente formuladas, no es todo el
derecho de las personas, sino la concreción de la limitación de algunos
derechos que los socios ponen en común; limitación que mutuamente respetarán
para un mejor ejercicio de los propios derechos, en particular del uso moral de
la libertad, la cual es el origen de todos los derechos de las personas[32].
La organización del ejercicio de la justicia requirió la organización de
personas e instituciones que dieron origen al ejercicio del gobierno
(legislativo, judicial, ejecutivo) y de la convivencia sociales[33].
Con harta frecuencia se advierte el
ejercicio de los derechos individuales y civiles que, regidos solo por la
fuerza, parecen no someterse a límite moral alguno, sin respeto por el otro,
sus derechos, por su diversidad, por su debilidad: el ámbito de la justicia
aparece, entonces, en su peor aspecto, como el reino del individualismo, del
egoísmo, la ley de la jungla, el darwinismo social.
14.- El pacto social no es un don otorgado por
una rara divinidad, ni requiere el permiso de alguien para hacerlo. Este pacto
manifiesta que las personas son sujetos de derechos, tienen capacidad y derecho
para generarlo. La necesidad de ejercer los derechos políticos hicieron
patentes la existencia de los derechos civiles cotidianos y a las personas como
sujeto de derechos.
El pacto social o constitución social hace surgir el
derecho público -cuestiones de Estado- y es el resultado de la aceptación mutua
efectiva de la regulación de los derechos individuales, a fin de que éstos puedan ser mejor ejercidos por los socios, aun
siendo limitados para posibilitar una mejor convivencia para todos (bien
común). Lo más adecuado para ser partir desde las Constituciones locales e
incluir a los otros, de modo que -si fuese posible- no hubiese un nosotros y un
los otros en situaciones de agresividad. Hoy las localizaciones e incluso los
Estados-naciones dan lugar a Estados-regiones, con constituciones más amplias.
“Desde la Constitución, como plataforma de partida que
representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales,
puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u
otro signo, en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso
constitucional”[34].
Cuando
de hecho todos los que pactan se atienen a lo pactado surge la validez jurídica,
esto es, la validez de hecho de la ley fundamental o pacto social. Lo que
domina en una sociedad es, entonces, la voluntad de los socios (no la fuerza
bruta); lo pactado bajo la idea de conveniencia mutua. El pacto social, o
constitución de la sociedad, respetada mutuamente por los socios se constituye
en el criterio de la eficacia social existente y es la que otorga en derecho de
ciudadanía a los socios que la construyen. La constitución se constituye,
entonces, en la norma fundamental de derecho público, pero admitiendo los
derechos individuales a los que suprime, sino solo limita.
Por otra
parte, bogar por la institucionalización (o conversión el ley) de los derechos
morales subjetivos, permite avalar las diferencias justas entre ciudadanos y
poner un límite al derecho público. Cuando el gobierno no respeta los derechos
(en particular la Constitución), se cava su propia fosa y destruye los
fundamentos del pacto social.
“La
institucionalización de los derechos es, por consiguiente, crucial, porque
representa la promesa que la mayoría hace a las minorías de que la dignidad y
la igualdad de éstas serás respetadas... El Gobierno no conseguirá que vuelva
ser respetado el derecho si no le confiere algún derecho a ser respetado”[35].
Los derechos se construyen, pues,
bajo la guía de la virtud o fuerza moral de la justicia. “El otro” puede ser
visto desde distintas perspectivas por los individuos y por las sociedades. Se
puede creer ingenuamente en la bondad del otro o en sus adversas intenciones. Dado
que la representación del otro es construida, debemos ser conscientes de que se
construya con justicia. Sobre todo el otro excluido del derecho establecido,
al tomar conciencia de ser también sujeto de derecho, exigirá nuevos derechos o
la reformulación de los existentes de modo que quede socialmente incluido.
“No se trata ya
de matarlo, devorarlo o seducirlo, ni enfrentarlo o rivalizar con él; tampoco
de marlo u odiarlo; ahora, primero se trata de producirlo. El otro ha dejado de
ser un objeto de pasión para convertirse en un objeto de producción. ¿Podría
ser que el otro, en su alteridad radical o en su singularidad irreducible, se
haya tornado peligroso o insoportable...?[36]
15.- La percepción social del otro ha tenido en
la historia de occidente sus matices.
Entre los precursores de la moderna
percepción social del otros mencionaremos brevemente a William Ockham y
Francisco Suárez.
Sin olvidar el clima político y
polémico en que vive Ockham, éste admite como primer representante
significativo del ejercicio del poder y del derecho a los emperadores romanos.
Éstos tuvieron su origen en la voluntad del ejército, confirmado por senado y
el pueblo romano. Con esta teoría Ochkam reivindica
los derechos de los sujetos históricos, constructores del poder en la historia
concreta y, como nominalista, no apela a derechos objetivos y abstractos,
inamovibles[37]. Cabe
recordar que en ese tiempo, Ockham, miembro de la Orden Franciscana, se
encuentra en medio de la polémica entre los franciscanos conventuales y los
espirituales (fraticelli) acerca del
problema de la pobreza franciscana y la riqueza del papado[38]:
si Cristo no había poseído nada como propiedad, tampoco el papado, su vicario,
debía hacerlo. Como Cristo Jesús había afirmado, todo reino dividido en sí
mismo con dos poderes estaba destinado a la ruina y, como, por otra parte, es
inútil emplear varios medios cuando es suficiente con uno, Ockham afirma que no
hay regularmente más que un poder temporal, y éste debe ser el imperial,
elegido o confirmado por el pueblo, que precedió al papal[39].
“Según
Ockham, la decisión de pactar ordenarse en la sociedad y dejarse gobernar,
siempre le pertenece al pueblo, porque ellos deciden que así resultará más
conveniente para cada uno, a fin de autopreservarse y delimitarse pacíficamente
sus derechos”[40].
16.- De hecho, la idea de que la sociedad
implica gobernantes y gobernados y que aquellos son elegidos por éstos, está
claramente establecida en el pensamiento de Ockham.
En su polémica con el poder papal,
él advierte que éste ha asumido un poder excesivo que no tiene fundamento
bíblico no sólo en la posesión de los bienes (“De las Escrituras aparece que el
Papa no tiene en especial un universal dominio y propiedad y posesión de todos
los bienes temporales”), sino también, en la concepción que el poder de los
príncipes procede de Dios, mediante la autoridad papal (“La autoridad regia no
procede del Papa, sino de Dios mediante
el pueblo, que recibió de Dios la potestad de imponerse un rey por el bien
común”[41]).
17.- Cabe mencionar, finalmente, que Ockham
influyó no poco en los escritos políticos del granadino y jesuita Francisco
Suárez (1548-1617). Especialmente en el De
legibus. Suárez, ya iniciado en el mundo moderno, debió justificar
situaciones nuevas. En él existe ya una percepción social del hombre como de
un ser naturalmente libre, igual y sociable. Tiene él la firme idea de que
en los hombres reunidos reside el poder de establecer democráticamente el
poder del gobernante[42].
En la situación originaria, los
hombres nacen libres (ex natura rei,
homines nascuntur liberi), de modo que ninguno tiene de por sí poder sobre
otro hombre. Pero el hombre desea vivir con otros semejantes, en familias y
éstas con otras familias. Este proceso de organización se realiza mediante un
pacto (pactus, consensus), expreso o
tácito[43],
estableciendo un vínculo social en vistas al bien común. De la agregación de
los particulares surge materialmente el poder y la autoridad, que formalmente
es dada por Dios, pues el poder político trasciende a cada individuo en particular[44].
El poder o potestad de gobierno es dado por Dios a la comunidad de
los hombres, pero no sin intervención de la voluntad y consentimiento de los
hombres. Del consenso surge la sociedad o comunidad de voluntades y de ésta el
poder (manat a comunitate)[45],
pero no de un hombre singular.
El pueblo es el sujeto, pero no el
origen del poder (por ejemplo, para castigar a una persona). El pueblo es la
comunidad de los hombres en cuanto por un consentimiento se reúnen “en un
vínculo de sociedad” con el fin de ayudarse mutuamente[46].
Las formas de gobiernos puede ser muy variadas, tantas cuantas no repugnen a la
razón y puedan caer bajo el arbitrio humano de la comunidad misma. Los
ciudadanos transfieren su poder y parte de sus derechos a un gobernante
concreto; pero el pueblo no puede renunciar ni enajenar sus derechos naturales
(a la vida, a elegir la forma de vida o un gobernante, etc.).
Entre el
rey el pueblo se da un “pacto o convención”. Una vez que los súbditos conceden
a alguien el mando o poder de gobierno, “no es licito al pueblo quitar ese
dominio”: deben respetarlo, salvo en los casos de abuso de poder o tiranía,
aplicando el derecho de justa defensa. La forma de gobierno más natural es la
democracia, en cuanto es esta forma de gobierno expresa a la comunidad social
que puede gobernarse a sí misma; pero luego, en concreto, dadas las
circunstancias (y quizás sus buenas relaciones con Felipe III), le pareció a
Francisco Suárez mejor el régimen monárquico.
La
construcción de la percepción social de los derechos del otro en la Modernidad:
la utopía de la igualdad natural fundamental de los seres humanos
18.- Una utopía es un “grito manso”, una aventura revolucionaria
del pensamiento; una abstracción paradójica que toma como una realidad posible
lo que es una abstracción en el presente.
El Renacimiento fue una época particularmente marcada por
las utopías: Thomas Moro, Francis Bacon, Tomás Campanella, reviven el
comunitarismo platónico. Dada la represión social del pensamiento por parte las
autoridades políticas y religiosas, solo era posible pensar otras sociedades y
formas de vida como narraciones novelescas.
En la realidad, todos y cada uno de los seres humanos nacen
desiguales, hasta el punto de uno no es otro realmente; pero el pensamiento
utópico deja de lado la realidad individual y estima que lo más real es lo
esencial, oculto a los ojos, pero fundamento de lo que aparece. En este
sentido, el pensamiento moderno es heredero del pensamiento griego y de la
utopía del predominio de la sustancia invisible pero real y fundamental
sobre los accidentes sensibles, pero transeúntes.
Ya se mencionó que en el De legibus (1612), Suárez, ya iniciado en el mundo moderno, debió
justificar situaciones nuevas; y que, para él, el hombre es un ser naturalmente
libre, igual y sociable. En consecuencia, en los hombres reunidos, reside el
poder de establecer democráticamente el poder del gobernante[47].
20.- En la Modernidad, el origen de la sociedad
moderna se plasma bajo el lema de la libertad, en Inglaterra, y de bajo el -no
fácil de conciliar- ideal trinitario de la Revolución Francesa: igualdad,
libertad, fraternidad. En ambos casos, no se llegó a solución alguna sin
sangrientas y prolongadas guerras.