Revue de la B.P.C. THÈMES I/2016

http://www.philosophiedudroit.org

Mise en ligne le 2 juin 2016

_______________________________________________________________

Les violences incestueuses :

L’élément affectif comme objet dévoyé

du droit de la responsabilité[1]

par Mathilde Briard (*)

Dans les cas de violences familiales, l’inceste apparaît comme devoir tenir une position particulière, non seulement en raison même de ce que ce tabou a de fondateur dans la famille [2], mais aussi parce que l’affect y est véritablement détourné. La responsabilité pénale, mais aussi civile, perçoit certes l’inceste comme une cause d’aggravation de la violence sexuelle commise, mais elle ne peut ignorer que ce qui se joue repose sur une affection qui, d’une certaine façon, manque son but, et occulte en fait un sens du lien familial d’une façon très profonde. Elle ne peut l’ignorer en vérité parce qu’un certain nombre de questions dans la mise en œuvre concrète de cette responsabilité se trouvent compliquées dans ces situations. De fait ainsi, l’affect s’impose comme objet de réflexion.

Il doit être aussi bien regardé lorsque l’auteur de ce crime est condamné par le droit pénal, au nom d’une violence qu’il permet d’identifier, que lorsque l’enfant qui est issu d’un tel inceste invoque un préjudice.

L’inceste, de la violence au viol incestueux

Le cas de l’inceste est particulièrement révélateur de l’ambivalence du droit face à une responsabilité où s’implique un élément affectif perturbateur. Le fait pour un ascendant ou un consanguin quelconque d’avoir des relations intimes avec un membre de sa famille relève d’un tabou fondamental [3], en ce qu’il introduit un trouble majeur dans la distinction des générations, mais n’est pratiquement sanctionné en droit français que s’il est le fruit d’une violence, ou par le biais de la protection des mineurs [4]. Cette vue suppose donc qu’il puisse il y avoir des incestes sans violences, et partant sans victime [5].

Or, s’il l’on admet qu’il puisse n’y avoir aucune contrainte dans certains cas d’inceste, c’est bien nécessairement parce que l’affection que se porteraient les deux protagonistes l’aurait « débordé ». Un point culminant de la difficulté du traitement de l’inceste en droit, paraît donc devoir être exploré. Tout est conçu comme si, pour une fois, l’élément affectif n’était pas un obstacle au consentement de la volonté libre, mais au contraire, l’un de ses élans, sans que d’ailleurs le point de passage de l’une de ces définitions de l’affect à l’autre ne puisse être clairement saisi. Sans doute est-il pourtant tout aussi erroné de considérer que l’élément affectif soit un élément du consentement, qu’il ne l’était de penser qu’il puisse le mettre en échec. L’affect et la volonté appartiennent à deux ordres différents et sont incomparables l’un à l’autre.

Ce climax d’ailleurs n’est pas isolé, si bien que le thème de l’inceste semble être marqué d’une succession de sommets de complexité [6] ; car si l’affect est bien déterminant dans les sanctions que l’on applique à ce comportement, il est encore toujours pris dans une relation qui unit au moins trois personnes au lieu de deux. L’inceste est une histoire familiale, pour laquelle les études criminologiques et psychologiques s’accordent toutes à dire que ceux qui le commettent l’ont presque toujours vécu d’abord [7], et que, de plus, les membres de la famille qui fonctionne (dysfonctionne) autour d’un couple incestueux en sont tous ou les complices silencieux, ou les spectateurs impuissants.

Autant de difficultés que l’ont ne peut plus se passer d’affronter, à l’heure où plus que jamais la question de la prohibition de l’inceste est en droit controversée, et socialement ébranlée par l’idée qu’enfin, chacun aime qui il veut.

La violence incestueuse revêt pour toutes ces raisons un sens spécifique, qui ne peut pas être assimilé à une violence quelconque. Mais encore faudrait-il que ce sens puisse être porteur de solutions de droit, dans un contexte où la légitimité même de la sanction pénale de cette attitude peut être discutée.

Le sens de la violence incestueuse

Si le droit civil n’intervient dans l’inceste que pour l’empêcher en prohibant les unions entre consanguins ou entre proches parents, ou pour l’isoler de ses conséquences en ne reconnaissant pas à l’enfant qui en serait issu de faire établir sa double filiation, le droit pénal de son côté ne l’envisage qu’en tant qu’il aura été le fruit d’une contrainte [8]. Envers les mineurs évidemment cette contrainte est liée à la minorité même et il se conçoit aisément que, de là, l’idée soit que l’inceste commis entre adultes consentants ne concerne pas la règle de droit, ou du moins pas les mécanismes de la responsabilité, qui n’existent que parce qu’il existe d’abord une victime à défendre, ou dont le mal doit être compensé, et un coupable à punir. L’inceste sans violence serait donc un inceste sans victime. Alors que le consentement de la victime ne peut être ordinairement retenu pour écarter une qualification pénale [9], l’inceste se trouverait, lorsqu’il vise deux majeurs, pris en défaut par lui.

Bien que cette conception soit clairement aux sources de la réponse juridique donnée en France à l’inceste [10], elle n’est pas inattaquable, loin s’en faut. La mise en place, pour un temps très court, de loi visant à introduire un crime d’inceste [11]« autonome » et non simplement regardé comme étant une circonstance aggravante d’une violence sexuelle n’a, au fond, pas modifié la définition de l’acte incestueux. Avant même que la loi ne soit censurée par le Conseil Constitutionnel [12], ce texte manquait son but [13]. Le fait que le législateur ait songé à créer l’incrimination d’inceste, sans parvenir à concevoir un texte qui soit véritablement apte à en poser une définition claire et efficiente, peut être justement révélateur de la nécessité de la réflexion sur le sens de ce crime familial.

D’abord parce qu’il faudrait s’entendre sur ce qui constitue la violence en l’occurrence, et ensuite parce qu’un tel vécu familial n’est que l’épicentre d’un séisme qui se révèle bien dans les faits comme un dérèglement affectif.

Les lacunes perceptives de l’inceste sous l’angle de la contrainte ordinaire

La violence dont il est question lorsqu’il s’agit de punir un inceste se définit, comme pour toute atteinte sexuelle, par un défaut de consentement de la victime. Une frontière nette est tracée entre le voulu et le non-voulu, du moins pour ceux qui ont atteint la majorité sexuelle, puisque les mineurs de quinze ans sont par principe considérés comme n’étant pas aptes à donner un consentement qui puisse avoir valeur d’assentiment à l’accomplissement de l’acte incestueux. Il ne paraît donc pas inapproprié de considérer que les protections particulières accordées aux mineurs dans ces situations sont une conséquence logique de la définition de la violence. Un mineur ne peut être regardé comme ayant consenti une relation avec un de ses consanguins ou collatéraux. Cette règle est d’importance, puisque les études de criminologie ont bien montrées que l’auteur de tels actes adoptait très souvent une attitude de déni ou de banalisation fondée sur l’idée que la relation a été voulue et recherchée par l’enfant lui-même [14].

Elle n’est cependant suffisante qu’à la condition de considérer que la personne de plus de quinze ans, qui vit une relation incestueuse avec l’un des membres de sa famille, est, elle, radicalement libre d’y consentir. Examinons donc si cette situation peut-être autre chose qu’un cas d’école. L’inceste est généralement le fruit d’un processus, lequel est profondément marqué par l’emprise de l’un des partenaires de ce couple. C’est du moins ce que révèlent pratiquement unanimement les travaux psychologiques, qui montrent que l’emprise sur le corps n’est que le résultat d’une emprise d’abord narcissique [15]. La structure même de l’inceste se construit donc à partir d’une relation de pouvoir, inégalitaire, entre ses protagonistes. Il est vrai que cette structure apparaît de façon plus nette lorsque l’inceste visé est celui qui confond les générations en faisant de la fille la femme de son père, ou du fils l’amant de sa mère [16], et que l’emprise de l’un sur l’autre est peut-être moins flagrante lorsque l’inceste est commis par deux collatéraux.

Néanmoins, même si le cas de l’inceste entre frère et sœur majeurs et consentants est réservé, pour l’heure, le point de savoir si cette emprise, décrite dans la littérature psychologique, n’est pas nécessairement une violence lorsqu’elle lie des ascendants à leurs descendants, doit être examiné.

La réduction de la violence à la contrainte trouve peut-être ses limites dans la situation incestueuse. Plus exactement, si le postulat sur lequel fonctionne la répression actuelle de l’inceste est bien celui qui l’enchaîne à l’idée d’une contrainte qui soit exercée sur la victime, cela suppose que soit établie clairement en amont la possibilité pour elle de consentir à l’acte ou de le refuser. Or, justement l’inceste correspond à une confusion des personnes et des personnages, telle, qu’il n’existerait pas, si la limite entre ce qui peut être accepté et ce qui ne peut pas l’être existait bien, dans cette famille.

C’est ainsi que la jurisprudence se trouve marquée très profondément de cette difficulté à appliquer aux situations d’inceste le cadre juridique dans lequel il faut pourtant contraindre les faits pour les partager entre les volontaires et les involontaires.

D’un autre côté pourtant, il est impossible de ne pas voir très rapidement ce qu’il pourrait il y avoir d’intenable en droit à considérer que l’inceste serait caractérisé en dehors de toute manifestations de désaccord à la relation, surtout dans une étude qui ne viserait pas seulement les relations incestueuses imposées à un mineur par un majeur. Tout repose en fait sur le syllogisme suivant : l’inceste est une circonstance aggravante du viol qui se caractérise par la contrainte exercée par l’agresseur sur l’agressé.

Or, la contrainte ne peut qu’accompagner un inceste dont on vient de remarquer qu’il rendait le refus, autant que l’acceptation, impossibles. Donc, l’inceste ne peut qu’être un viol. La conclusion de ce syllogisme ne peut manquer de heurter puisque, alors, la loi pénale s’appliquerait même à l’inceste liant deux adultes, tous deux également acteurs apparents de cette relation. Et il faudrait encore ajouter que l’adjonction systématique de la notion de viol à celle d’inceste, en ne faisant plus reposer la criminalisation de l’inceste sur la distinction du voulu et du subi, rendrait fort délicate la désignation d’un coupable et d’une victime dans le cas qui vient d’être exposé.

Illustration jurisprudentielle de la violence incestueuse comme dérèglement de l’affect

Un arrêt relativement récent et médiatiquement remarqué [17], illustre ce propos. La Cour d’Assises de la Somme statuant en appel a en effet eu à sanctionner un père incestueux, qui avait la particularité d’être soutenu par ses deux filles incestées, parties civiles [18]. Les relations incestueuses ont commencé, pour chacune des deux filles, avant leurs quinze ans, et se poursuivent, pour la plus âgée d’entre elles, aujourd’hui encore. Cette dernière a déclaré vivre en couple avec son père, dont elle a d’ailleurs eu un enfant, âgé de dix ans au jour du procès. Il est important d’indiquer que les deux victimes ont reconnues qu’il y avait eu d’abord contrainte, puis, qu’avec le temps, elles étaient « tombées amoureuses de leur père ». Il y a bien une absence de consentement à l’origine de la relation, aggravée par la minorité sexuelle des deux jeunes femmes. Le rôle de leur mère doit également être relevé, puisqu’elle a joué un rôle actif dans la mise en place de cette situation, et puisque, étrangement peut-être, les deux victimes qui soutiennent leur « père-amant », accusent en revanche largement leur « mère-rivale( ?) ».

Cette affaire est exemplaire à plus d’un titre, car, outre l’implication importante de la mère des deux jeunes filles dans la situation incestueuse, qui est une composante toujours présente, celles qui sont les victimes, ne se veulent pas telles. Ici, l’idéaltype de l’inceste se trouve apparemment loin, mais la façon dont elles ont affiché leur soutien, et leur amour, pour le père qui abusait d’elles, est bien édifiante de la difficulté qu’il y a alors à sanctionner par une peine pénale un tabou fondateur, lorsqu’il ne semble faire aucune victime. L’élément affectif interroge non seulement le sens de la peine, ou du moins, il est utilisé ainsi par l’avocat de la partie civile [19], mais encore la possibilité de la violence acceptée par la victime.

Les juges d’Assises ont finalement condamnés le père à cinq années d’emprisonnement, dont trois avec sursis, et la mère à quatre années d’emprisonnement dont deux avec sursis [20]. Le couple ayant passé, au jour de l’arrêt, deux ans en prison, la décision rendue revenait à les laisser quitter libres le tribunal. Comment comprendre une telle sanction si ce n’est pas référence à la particularité, mal comprise, du rôle de l’élément affectif ? Il est évident que si les deux jeunes filles qui avaient subis les désirs de leur père, ‑et surtout l’aînée, avec laquelle il s’était installé en concubinage, l’avaient accusé au lieu de le défendre, les peines prononcées à son endroit auraient pu être plus lourdes.

Que cette défense se soit organisée autour de l’amour qu’elles portaient à leur père, cela a de quoi susciter l’étonnement. Car, d’abord, il a été en maintes occasions déjà relevé que l’élément affectif était traditionnellement plutôt employé pour dénoncer une absence de volonté réelle d’agir ou de s’abstenir, comme si l’affection nuisait à la raison et à ses œuvres, alors qu’il est ici comme une démonstration ultime du consentement de deux filles à leur inceste.

Mais l’étonnement est ensuite de mise également, lorsque les avocats du père et de ses filles réussissent le tour de force de faire apparaître l’amour qui les unit, comme une histoire exceptionnelle, brouillant ainsi eux-mêmes les évidences concrètes les plus limpides. Aurait-on oublié qu’en général [21], les enfants aiment effectivement leurs parents ?

Là ne pouvait pas être la question autour de laquelle devait s’articuler les responsabilités de ces parents incestueux. Ce n’est pas ainsi l’affection que les enfants portaient à leur père qui était extraordinaire, mais la façon dont les canaux de cette affection avaient été ici dévoyés. En lieu et place de la tendresse dont il aurait dû les entourer, le père a imposé à ses filles des relations d’une autre nature, que l’on ne peut ni ne doit, en fait, concevoir autrement que sur le mode de la violence.

Si les liens de tendresse pourraient se définir comme étant ceux qui se tissent sur le mode d’une certaine forme de symétrie du rapport, dans laquelle chacun peut répondre à l’autre, à qui il fait face, la relation incestueuse ne peut qu’être violente car elle est profondément dissymétrique, et remplace par la force le lien par une « ligature » [22]. Ce n’est ainsi pas le consentement, dont il faudrait à nouveau rappeler qu’il ne peut dans ce cas ni être, ni ne pas être [23] , qui signe l’inceste par son absence. Qu’importe que la victime, aussi bien, soit mineure ou non, et qu’elle semble subir ou choisir cette relation ; l’inceste n’est pratiquement pas défini par ces éléments, qui sont pourtant les instruments par lesquels on le saisit juridiquement.

Pourtant, il faut bien que les outils de mesure dont on dispose puissent servir le travail du législateur et du juge quand l’affect est invoqué pour marquer les barrières d’une forme de liberté sexuelle et familiale. Car enfin, il serait abusif de considérer que la relation incestueuse qu’auront entretenu deux majeurs, sans qu’aucun d’eux ne s’estime victime d’un viol, devrait les conduire à assumer les sanctions pénales de ce crime, avec l’aggravation de l’inceste. D’autant qu’il serait, dans une telle hypothèse, bien hasardeux de déterminer qui est le coupable et qui est la victime.

C’est bien à l’exigence d’un nouveau critère que ce raisonnement aboutit, puisqu’il faudrait à la fois ne plus ignorer la spécificité de l’inceste, ‑qui peut s’exprimer aussi bien par le biais d’un texte spécial que par la voie de la circonstance aggravante, et qui n’implique donc pas en lui-même une réforme législative, et respecter les principes de nécessité et de clarté de la loi pénale [24].

La violence incestueuse ne peut donc être saisie à partir des cadres habituels de délimitation de la violence auxquels sont attachés actuellement ces faits. A cause de l’affection qu’elle détourne, la violence incestueuse n’est pas voulue, non parce qu’il y a refus net, ou absence de consentement, mais parce que les conditions de possibilité même de la naissance d’une volonté quelconque sont annihilées. La contrainte existe nécessairement dans l’inceste, même quand la victime semble avoir consenti. Si cette hypothèse est validée en fait, elle ne suffit pour autant pas, loin s’en faut, à légitimer une intervention juridique systématique, dès l’instant que l’inceste recouvre une grande variété de situations, dont il faudra encore discuter [25], qui vont de la relation entre ascendants et descendants à la relation entre alliés dont la différence d’âge ou l’autorité de l’un sur l’autre peuvent être minimes.

Les voies déjà existantes du droit perçoivent, cela a été dit, l’inceste au travers de la notion de violence sexuelle uniquement. Mais il apparaît que si la contrainte est un élément constitutif de l’inceste, elle ne peut plus alors servir de critère de distinction des cas d’inceste qui doivent effectivement être punis pénalement et des cas qui pourraient demeurer hors de portée de la sanction étatique.

Il est clair pourtant que la condamnation de la relation incestueuse a besoin d’une matérialisation de la violence pour appliquer sa sanction. Il est en revanche moins évident, notamment depuis que les harcèlements peuvent être moraux, et les violences psychologiques, que l’inceste ne soit perçu que dans l’actualisation d’une relation charnelle. L’élément matériel de l’infraction serait ainsi la violence morale, qui pourrait se trouver aggravée par le fait qu’elle ait été commise par un ascendant ou un descendants, ou même par tout consanguin. La répression de l’inceste ne nécessiterait donc aucune modification des textes, puisque les violences psychologiques sont déjà assorties de circonstances aggravantes liées aux liens familiaux unissant victime et coupable. Il serait suffisant d’admettre que l’inceste puisse exister sur ce plan [26].

Il ne s’agit pas d’aller jusqu’à faire entrer dans la sphère juridique toutes les formes de la famille « incestuelle » [27], pour reprendre un vocable de la psychologie, et qui désigne une situation dans laquelle l’inceste est approché, sans que soit nécessairement franchies les limites physiques de ce qui le caractérise ordinairement. Mais il s’agit certainement de dire que l’inceste est effectivement une situation complexe qui n’est jamais uniquement sexuelle. Ainsi, même si aujourd’hui le moment de la violence sexuelle est celui qui marque concrètement l’acte, on ne peut l’aborder que sous cet angle, puisqu’il relève d’une relation de violence antérieure, morale. Les cadres actuels de notre système répressif étant déjà armés pour la prise en considération de cette forme particulière d’agression, aucune raison ne semble s’opposer à ce que l’inceste soit perçu aussi bien à travers elle, qu’à travers la violence physique.

Mais encore, tous ces éléments ne pourraient-ils que résoudre une partie du problème de fond que soulève l’inceste. Car en effet, même en sachant de quelle façon le regarder et le comprendre, il se trouve des objections à ce que des conséquences en soient tirées en droit pénal. C’est ainsi le sens de cette intervention pénale dans une affaire de famille, parfaitement typique, qui est lui-même soumis à la critique.

Le sens de la sanction pénale de la violence incestueuse

Bien que le sens de la violence dont il s’agit dans un donné familial concret et complexe se trouve maintenant éclairé, il est impossible encore d’en tirer la conséquence directe de la nécessité de la sanction pénale appliquée à tous les cas d’inceste. En effet, la définition proposée de la violence incestueuse soulève quelques difficultés, à laquelle la responsabilité doit faire face pour être engagée efficacement.

Elles sont d’abord relatives au statut de la victime elle-même [28], ensuite liées à la diversité des situations concrètes d’inceste, qui ne mettent pas toutes en présence des personnes dont on peut dire la force ou la faiblesse a priori, et enfin liées aux impératifs auxquels le droit pénal doit répondre, puisque la question de sa valeur morale est âprement discutée. Ce dernier point, comme aboutissement de ceux qui le précèdent, montre bien que l’affect se trouve dévoyé, et que de là la dissolution de la perception de l’inceste en droit pénal se trouve troublée.

La fonction ambivalente du droit de la responsabilité à l’égard de la victime d’inceste

Si le droit de la responsabilité se trouve marqué d’une certaine ambiguïté en présence de l’inceste, c’est parce qu’il est peut-être, plus ici qu’ailleurs, en proie à une interrogation relative au sens de la valeur qu’il pose en condamnant un auteur et en situant par là même une victime. Telle paraît même être en vérité la première des difficultés à laquelle une intervention pénale en la matière doive se confronter. La victime de l’inceste étant déjà psychologiquement celle qui n’a pu parler [29], sa parole en droit est délicate à entendre, en plus d’être difficile à recueillir.

En effet, sans exagérer le rôle de réhabilitation de la victime que possède le droit pénal, il a tout de même à en assumer au moins les prémices. En outre, la place du groupe familial face à cette victime intervient également comme un élément de perturbation du rôle de la responsabilité pénale.

Positionnement du problème : l’impossible réparation de l’inceste

Quant à la victime d’abord, la solution à laquelle il a fallu aboutir revient à affirmer que, quoiqu’elle prétende, elle ne peut avoir consenti à l’inceste. Mais alors la violence qui lui serait ainsi faite n’est-elle pas plus lourde encore que celle que lui imposait son ascendant ou son collatéral ?

Sous un angle psychologique, la victime d’inceste est déjà parfois présentée comme l’archétype de « l’infans », qui ne parle pas [30]. Si la révélation du secret incestueux conduit à une action au cours de laquelle l’impossibilité de la parole est de nouveau actualisée, non plus seulement dans le creuset de l’intimité familiale, mais encore sous l’œil « public » de la Justice [31], alors la victime de l’inceste n’aurait plus aucun moyen d’accéder à une « réparation » quelconque [32], condamnée, même lorsqu’elle est désignée comme victime de ce qu’elle a subit, à ne jamais pouvoir donner à sa voix le pouvoir de correspondre à un vécu qui est le sien.

Une telle issue, possible dès lors que l’on en viendrait à admettre la définition de l’inceste, qui apparaissait plus haut comme la seule qui puisse être valide, soulève un questionnement peut-être plus général, mais en tout cas commun aux processus d’engagement de la responsabilité dans la famille : l’objectif du droit dans ces cas est-il de permettre, par ses moyens, une réhabilitation de la victime, en sus d’une punition ou d’une réparation qui sont les visées plus traditionnelles de la responsabilité ?

A cette première question, nulle réponse ne peut être trouvée sans s’interroger en amont sur la valeur de la condamnation de l’inceste.

En effet, c’est bien en dernier ressort de cela qu’il s’agit, puisque si l’inceste, ne doit être prohibé qu’au nom d’un tabou social, il suffit déjà qu’il en désigne l’auteur comme coupable. Le tabou est dans cette hypothèse déjà préservé, et le problème de la définition de l’infraction se greffe ensuite, de façon finalement secondaire, sur l’acquis de la nécessité sociale de son interdiction [33].

L’inceste comme atteinte à une personne avant d’être une atteinte au groupe familial

Mais si, au contraire, l’inceste est réprimé parce qu’il porte d’abord atteinte à une personne, au lieu d’être perçu comme une atteinte au groupe familial et plus largement social, alors la définition que l’on en doit donner détermine la reconnaissance du crime en même temps que le sens de la peine qui lui appliquée. Très concrètement, cette seconde hypothèse ouvre sur une alternative :

Soit l’inceste est, comme aujourd’hui, une circonstance aggravante de la violence sexuelle [34], dont la définition permet d’exclure du rang des victimes ceux et celles qui, majeurs, auraient voulu l’actualisation d’une telle situation, et alors la peine ne s’attache pas spécifiquement à l’inceste, et permet peut-être à chacun de ses acteurs d’être potentiellement regardé comme égale en force et en autonomie à l’autre. Cela suppose donc que l’incesté ait effectivement une capacité à consentir à son sort.

Soit l’inceste est bien un crime familial à part entière, qui ne peut jamais être commis sans que la violence de l’un s’exerce contre l’autre, et alors la peine (re-)devient une sanction du comportement incestueux en lui-même [35], qui pourrait conduire à l’enfermement dans la parole inefficace de celui qui voudrait ne pas être une victime, mais qui perçoit dans son histoire son rôle comme un rôle actif, quels qu’en soient les mobiles.

Puisque ces deux options sont incompatibles, un dilemme s’impose à la réflexion du chercheur en droit, qui doit déterminer si, dans ce cas, il est plus approprié de continuer à considérer qu’il existe des incestes sans victime(s), et que chacun est libre d’accepter une telle relation pour lui-même s’il est majeur ; ou bien si, au contraire, il est plus légitime de constater qu’il ne saurait il y avoir inceste sans violence et que le consentement n’y peut pas même être questionné, et qu’alors personne n’est libre de l’accepter, ni d’ailleurs de le refuser. L’alternative débouche sur des interrogations qui dépassent en fait le strict cadre de l’inceste, et qui sont typiques des difficultés que peut rencontrer aujourd’hui le droit de la responsabilité, lorsqu’il s’applique à des situations dans lesquelles les victimes apparentes semblent consentir à leur sort. C’est le statut de la victime qui, d’une manière ou d’une autre, aime son tortionnaire qui doit être discuté.

L’affection que porte une victime à celui qui commet l’inceste contre elle perturbe l’engagement d’une responsabilité, parce qu’elle est comprise comme justifiant d’une certaine manière la volonté qu’elle aurait exercée en se soumettant à sa situation. Et il est vrai qu’en commençant cette étude, il a été aussi bien démontré qu’il n’était pas pertinent d’opposer affect et volonté, ni moins encore affect et liberté [36]. Comment se fait-il, dès lors, que l’étude de l’inceste soit en passe de mettre à mal les fondements sur lesquels le raisonnement se construit, puisque la définition qui a été adoptée exclue la possibilité pour l’affect ici de corroborer une volonté ?

L’affect dont il s’agit lorsque, dans l’inceste les protagonistes se disent « amoureux », doit être regardé comme un affect dont l’objet est dévoyé. Plus précisément, l’hypothèse selon laquelle les membres d’une même famille ont en partage un vécu affectif particulier, pour lequel il ne s’agit pas de préjuger de sa qualité [37], engage à considérer que le lien affectif qui les unit, même en dehors des tensions qui peuvent exister entre eux, n’est pas en principe tourné vers le partage d’une relation physique.

Si finalement ainsi un lien entre l’élément affectif et la responsabilité avait été perçu d’abord, comme si l’un pouvait expliquer l’autre, il ne s’agit pas ici de le démentir en remarquant que l’affect dévoyé conduit à une responsabilité plus trouble, parce qu’il la perturbe et la brouille en fragilisant ses fondements.

C’est bien l’expression du caractère autonome de l’affection qui semble s’affirmer dans cette situation. L’élément affectif est entendu, mais parfois par ceux qui l’éprouvent eux-mêmes, comme justifiant la volonté. Il y a pourtant un pas de l’existence d’une tendresse particulière entre les membres d’une même famille à la conséquence que l’on croit pouvoir en tirer du consentement donné à chacun pour les actions de tous. Ce pas ne paraît pas devoir être franchi. Il y a peut-être ici davantage une habitude de regarder la victime qui aime le criminel comme consentant forcément aux manifestations physiques, même objectivement violentes, de son crime, qu’une réflexion véritable sur ce phénomène. Un peu à la façon dont il fallait distinguer, en étudiant la potentielle responsabilité du membre de la famille qui surprend l’inceste sans l’interrompre, l’inaction et le non-jugement dans les rapports qui unissaient chacun de ces termes à l’affect, il est cette fois-ci nécessaire de distinguer l’affect, qui dans son autonomie face au droit de la responsabilité donne sans compter à l’autre, d’un consentement dont il serait possible de tenir compte juridiquement, et qui reviendrait à accepter a priori tous les comportements de ceux que l’on aime à notre égard. La confusion ici opérée est lourde, puisqu’elle revient en fait à mêler deux ordres, qui, s’ils communiquent, ne peuvent en aucun cas se superposer. Ainsi, lorsque la victime d’un inceste dit son amour pour celui qui en est l’auteur, rien ne permet d’en déduire automatiquement qu’elle a donc consenti à l’acte incestueux.

Ce point est tout à fait crucial, parce qu’il est celui par lequel il sera peut-être possible de reconquérir une parole effective de la victime. La définition de l’inceste proposée plus haut, et qui rend caduque les hypothèses dans lesquelles l’incesté pourrait consentir à son inceste, pourrait bien ainsi ne plus rejeter le sens de ses mots. Il suffit d’affirmer que la victime qui aime celui qui commet sur elle un inceste n’a pas pour autant accepté cet inceste. La victime peut donc valablement faire entendre son amour pour le coupable, et elle peut être entendue en cela, mais cela ne devrait pas en droit abolir la responsabilité que l’on attachait à ce crime.

Reste que, pour répondre à la question par laquelle s’est ouverte cette réflexion sur le statut de la victime, il convient d’indiquer encore que ces remarques ne sont utiles qu’autant qu’on reconnaisse au droit pénal la fonction de permettre une « reconstruction » de la victime. Si en effet, il est admis que le droit pénal ne se préoccupe que de la sanction qu’il faut appliquer au coupable, il n’est pas nécessaire de rechercher, dans la définition de l’inceste proposée [38] un moyen de faire advenir la parole de la victime. Dans cette optique, il serait bien suffisant de dire que celui qui commet un inceste sera toujours condamné.

Or, il est un postulat qui n’est pas encore passé sur la table d’examen : tout ce qui précède suppose que la discrimination de la victime et du coupable soit évidente. Il n’en va pourtant pas toujours ainsi.

 De l’inceste aux incestes : qualification juridique abstraite et situations incestueuses

Même si certains des problèmes qui se dressent sur le chemin de la reconnaissance d’une violence incestueuse particulière, et qui sont intrinsèquement liés à l’inceste même, ont été résolus, il faudrait encore pouvoir passer outre ceux qui sont relatifs à la diversité des situations incestueuses.

Car, l’inceste d’un parent sur son enfant ne comporte peut-être pas la même violence que celui d’un frère et d’une sœur, ou encore que celui qui existe entre deux parents par alliance seulement.

Il faudrait en outre ajouter que l’inceste entre deux mineurs ou deux majeurs et celui qui aurait lieu entre un majeur et un mineur ne peuvent évidemment avoir la même signification. Car la définition posée plus haut de la violence incestueuse suppose qu’une victime soit identifiable relativement nettement. Or, la diversité des situations concrètes semble montrer que dans tous les cas où deux mineurs ou deux majeurs commettent un inceste, il n’est pas toujours possible de discriminer si évidemment la victime du coupable. Ainsi, des exemples d’enfants majeurs abusant l’un de leur parent, bien que rares, sont connus [39], et leur existence suffit peut-être à remettre en cause l’idée qu’il puisse il y avoir une emprise systématique du plus âgé sur le plus jeune.

Si donc l’inceste doit être généralement décrit comme privant la victime d’une possibilité d’accepter ou de refuser la relation qu’un membre de la famille lui impose, il apparaîtrait qu’une multitude de situations ne pourraient plus lui correspondre. La seule situation qui puisse peut être sans défaillance en relever est celle qui met en présence un ascendant majeur et un descendant mineur, que le lien d’ascendance soit ici en ligne directe ou non. Cette situation, comme archétype de l’inceste pour lequel l’action est admise généralement sans difficultés, sera pour l’heure laissée de côté. Le regard doit s’attarder sur les cas d’inceste moins « évidents », afin de chercher à déterminer s’il peut exister un critère univoque de l’inceste auquel rattacher une responsabilité.

Hormis donc le cas le l’inceste commis dans une relation asymétrique entre consanguins, rien ne permet clairement, ni n’interdit à priori, de qualifier d’inceste la relation entre des personnes qui appartiennent à la même famille mais qui ne sont pas consanguins, ou bien la relation de deux majeurs ou de deux mineurs.

Il faut donc déterminer ici si l’inceste peut exister en dehors de toute consanguinité, ou en dehors de tout rapport d’autorité entre ascendants et descendants.

L’existence de l’inceste sans consanguinité en question

Deux figures se présentent, qui sont également significatives de difficultés actuelles du droit face à la détermination d’un inceste. Il s’agit d’abord de celui qui serait commis entre alliés, et ensuite de celui qui serait commis dans le cadre d’une relation de « parentalité » .

L’inceste entre alliés

Quant à la relation qui existerait entre deux personnes assimilés à des collatéraux mais non consanguins, c’est-à-dire celle qui existerait par exemple entre deux enfants élevés dans une même famille recomposée, sans qu’aucun de leurs parents ne leur soient communs, il n’existe d’abord pas d’empêchement à mariage entre eux a priori. Cela signifie qu’au plan civil, cette relation là ne serait tout simplement pas de nature incestueuse.

Au plan pénal, les circonstances aggravantes de la violence sexuelle peuvent être réunies lorsqu’une personne exerce sur l’autre une « autorité de droit ou de fait » [40]. Si cette autorité de fait n’exclut pas en principe un membre de la famille recomposée sans liens consanguins avec un autre, elle semble rejeter en revanche la possibilité de retenir une telle circonstance aggravante lorsque les non-consanguins sont des collatéraux [41]. L’inceste ne semble donc pas exister en une telle circonstance, et le fait que la définition qui était proposée plus haut de la violence incestueuse ne puisse apparemment pas s’y accorder, puisque la dissymétrie du rapport n’est pas ici attachée à la position même qu’en occupent les protagonistes dans la famille, prouverait une concordance de principe entre l’actuel traitement pratique de l’inceste et son contenu tel qu’il a été induit par son examen critique.

Il est cependant peut-être utile de se demander si la qualification de l’inceste ne pourrait pas ressurgir dès l’instant qu’une violence « classique » aurait été dévoilée dans ce rapport entre membre d’une famille recomposée quasiment collatéraux, et qu’une victime dénonce, en se positionnant alors bien comme victime précisément. En effet, la définition de l’inceste à laquelle semble aboutir une étude approfondie des conditions dans lesquelles l’acte incestueux advient, ne fait pas obstacle à ce que lui soit adjointes les hypothèses dans lesquelles la contrainte a joué son rôle, face à un consentement qui aura pu être nettement refusé [42].

L’inceste serait donc parfois caractérisé par l’impossibilité, même pour un majeur, de concevoir la possibilité d’une acceptation ou d’un rejet de la relation incestueuse, du fait de la relation familiale dans laquelle véritablement chacun est pris, et d’autres fois caractérisé par la violence infligée par un membre de sa famille. Le problème de la coexistence de ces deux modalités de l’inceste est réel, puisqu’elles sont théoriquement incompatibles. Il n’est pas concevable d’admettre d’une part que l’inceste interdit dans son principe qu’existent les conditions d’un consentement, et partant, d’une contrainte, s’il est admis d’autre part qu’il est des incestes dans lesquels la contrainte peut non seulement être, mais encore être manifestée. Il est donc primordial d’analyser plus avant la nécessité, ou même l’opportunité de faire de la relation vécue entre membres d’une même famille recomposée un inceste. Immédiatement, l’on ne peut que sentir que l’argument, qui ferait de la fragilisation d’une définition de l’inceste une cause d’exclusion du champ de cette définition de situations sans doute analogues, serait d’un bien faible poids scientifique.

L’incompatibilité de ces deux modalités de la violence incestueuse n’est pourtant pas insurmontable, à condition de considérer que la violence qui caractérise l’inceste met en échec la possibilité d’un consentement « pur », ou au moins identifiable sans difficultés, au moment où elle se produit. Le fait que cette violence puisse ensuite marquer durablement un rapport familial n’interdit pas que les protagonistes puissent en prendre, après coup, une conscience plus ou moins nette.

Ainsi, dans le cas de la relation qui aurait été imposée par un membre d’une famille recomposée à un autre, envers lequel il serait comme un collatéral, la violence doit être dénoncée, notamment par la victime, pour être connue. Cette situation se distingue par là de celle dans laquelle deux consanguins, placés dans un rapport dissymétrique, qui n’est pas un rapport d’autorité, ni de droit, ni de fait, vivent un inceste pour lequel la violence peut être connue du seul fait de l’existence de cette dissymétrie.

Cette dernière ne tient pas tant à l’existence d’un lien de droit, puisqu’il est impossible de dire que l’inceste est le crime commis dans la famille légalement définie, dès lors que la famille n’est souvent définie que par la prohibition de l’inceste, ou encore moins à l’existence d’un lien d’autorité, dans la mesure où la nature de ce lien se conforme mal aux exigences de la loi pénale.

Cette question de l’inceste qui pourrait exister entre les membres d’une famille recomposée éclaire sous un jour particulier la nécessité pour le droit de se pencher sur l’éventuel statut qu’il conviendrait d’accorder aux tiers. L’impossibilité à laquelle s’était heurté le législateur lorsqu’il avait tenté d’inscrire l’inceste dans le Code pénal doit être regardée comme la simple conséquence de la difficulté qu’il y a à définir la famille. Dans la mesure où le seul cercle des consanguins [43] ne permet plus de rendre un compte exact de l’expérience familiale [44], et puisque l’inceste, si l’on admet qu’il doive faire l’objet d’une considération juridique spécifique, est le crime familial par essence, les recherches qui sont menées actuellement sur le rôle des tiers dans la famille [45] ont vocation à être intégrées à nos raisonnements [46].

Il apparaît que pour éviter les écueils qui sont apparus avec la référence à l’autorité pour qualifier l’inceste, il serait à la fois plus sage et plus rigoureux d’employer ici la responsabilité civile familiale comme critère. En effet, l’inceste, qu’il constitue un crime autonome ou bien une circonstance aggravante, pourrait être fondé sur l’existence ou non d’une obligation civile entre les protagonistes de cette situation.

En revanche, entre deux majeurs non consanguins, un empêchement à mariage existe en principe lorsqu’un lien d’alliance a existé, qui fonde une autre forme particulière d’inceste. L’article 161 du Code civil [47] prohibe ainsi nettement le mariage entre une personne et son ex-beau parent. Un homme ne peut en principe pas épouser la mère ou la fille de celle qu’il a été unit, ni une femme le fils ou le père de son ancien époux.

Cette situation a priori parmi les plus claires qui soit en matière d’inceste puisqu’un texte existe et puisque l’inceste n’y est alors compliqué par aucune question d’autorité, a pourtant récemment révélé, elle aussi, des failles relatives finalement à la définition même de l’union incestueuse.

Un arrêt de la Cour de cassation a, en effet, refusé d’annuler un mariage entre une femme et son ancien beau-père, en se fondant sur l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, au regard, apparemment, de la seule longévité de l’union contestée [48] . Quoique cet arrêt soit marqué par de nombreuses considérations d’espèce relatives notamment à la durée de l’union et aux motivations successorales du fils qui demandait la nullité du mariage de son ex-femme et de son père au moment du décès de ce dernier, les commentateurs se sont refusés d’y voir une jurisprudence anecdotique. La Cour de cassation y révèle nécessairement une tendance du droit à restreindre les prohibitions à mariage, et partant, à réduire le champ de ce qui doit être perçu comme incestueux.

Pour l’examen mené ici, qui ici se borne, rappelons-le, à déterminer ce qu’est l’inceste, et notamment sous l’angle d’une responsabilité pénale, une décision de ce type est édifiante. Elle permet en effet de questionner l’illégalité, ou l’ « anormalité » du comportement des alliés, qui se marient. Si l’union devient civilement possible, ne peut-on en induire l’idée qu’elle n’aurait plus aucune possibilité d’être même un sujet de discussion pour le droit pénal ? Car il y a en la matière une forme de communication logique des présupposés du droit civil au droit pénal, qui d’ailleurs se constate peut-être plus largement lorsque c’est la famille qui est en jeu. Si en effet la relation est même tolérée par le droit du mariage, il devient inconcevable qu’elle puisse faire l’objet, même un objet tout hypothétique, comme le sont en fait bon nombres d’autres situations incestueuses, d’une quelconque intervention du droit pénal.

D’un même mouvement, l’inceste s’efface du côté de la prohibition à mariage et de celui du débat qui entoure sporadiquement la responsabilité sanctionnatrice qu’est censé mettre en œuvre le droit pénal. L’inceste est tout entier pris dans cette ambivalence sociale qui ne semble pas devoir se tarir, ni se renforcer depuis une vingtaine d’années [49] . D’une part, il est régulièrement question de donner à l’inceste les moyens d’être le tabou social qu’il est supposé être, mais il est d’autre part devenu clair qu’au nom d’un affect, un peu abstrait peut-être, le droit se retire toute aptitude précisément normative lorsque le couple est présenté à son regard. Ce second mouvement paraît plus vigoureux, dans la mesure où il correspond non seulement à une idéologie de la libéralisation complète du mariage, mais encore à son affaiblissement, dans la mesure où il démontre bien que l’alliance qui a été célébrée n’a pas été pour autant fondatrice de liens très étroits entre les deux familles ainsi réunies.

Le fait que l’inceste se dissolve manifestement quelque peu dans le couple n’a en revanche pas d’incidence automatique sur la considération d’un inceste intergénérationnel. Ce dernier demeure un point qui n’est ni clairement acquis à la cause du retrait du droit pénal, au profit du droit civil, en la matière, ni plus manifestement acquis à celle du renforcement du tabou.

L’inceste dans une relation de « parentalité »

Quant à la relation entre non consanguins ayant des liens de « parentalité » directs ou indirects entre eux, il existe ici d’une part des prohibitions à mariage, par exemple entre beaux-parents et enfant du conjoint, ou entre parent adoptif et enfant adopté [50], et d’autre part de meilleures chances de voir entrer en jeu les circonstances aggravantes que prévoit le Code pénal que lorsque le lien familial non consanguin est de type « fraternel ». La question de la dissymétrie existant dans les rapports de celui qui joue un rôle parental face à celui qui est en position d’enfant ne se pose pas ici. La définition donnée plus haut de l’inceste s’accorde sans peine à cette situation.

Il est néanmoins peut-être à nouveau utile de préciser que dans ce cas encore c’est actuellement davantage « l’autorité » que la responsabilité qui semble être utilisée comme fondement. Cette référence à l’autorité est sans doute plus légitime ici qu’elle ne l’était dans le cadre d’une relation incestueuse qui unirait des collatéraux non consanguins, mais elle n’est pour autant pas exempte de lacunes, qui peuvent être sensibles. L’autorité de fait qu’exercerait un adulte sur l’enfant de celui avec qui il partage sa vie pour une durée plus ou moins longue peut-être discutée, parce que l’autorité même est sujette à controverse [51], mais surtout parce que l’autorité, lorsqu’elle n’est que de fait, ne saurait répondre aux exigences de la légalité des incriminations pénales.

Au-delà de ces constats sur l’autorité, il est peut-être utile de s’interroger plus largement sur le sens d’une telle notion, lorsqu’elle est employée pour fonder un crime tel que l’inceste. Son usage induit bien l’idée que ce qui rend la relation répréhensible repose sur l’usage que fait une personne de sa « force » morale sur une autre qu’elle domine. N’est-ce pas négliger le sens véritable de l’inceste, qui certes passe par ce média de la violence morale, mais qui, plus profondément, touche au sens même du groupe familial ? L’inceste met en péril la génération. S’il est résolu dans une relation d’autorité, alors il est une violence comme les autres, qui a la spécificité de s’exercer dans un cadre plus inattendu [52]. Si en revanche, l’inceste se trouve fondé sur une relation de responsabilité, alors il utilise la violence pour faire échec à la vocation familiale [53] de la transmission et de la génération, en un sens pratiquement anthropologique.

La responsabilité semble pouvoir constituer, dans cette hypothèse de la « parentalité », comme dans celles déjà étudiées plus haut, un critère bien plus solide, en ce qu’elle repose sur l’existence d’obligations familiales préexistantes.

L’existence de l’inceste sans dissymétrie apparente du rapport en question

Outre les situations dans lesquelles l’inceste ne repose sur aucune consanguinité, il advient parfois qu’il se manifeste au contraire entre consanguins, mais qui ne sont pas dans une relation que le droit peut juger asymétrique. En clair, deux mineurs ou deux majeurs qui développent ce type de relation entre eux ne sont pas regardés par le droit comme strictement coupables de la même chose que lorsqu’un majeur et un mineur sont concernés. En tant que situations limites, il convient donc d’analyser ces incestes entre mineurs, et entre majeurs, sachant que ce dernier ce trouve le plus évidemment porteur des doutes que suscite la qualification ordinaire de l’inceste.

L’inceste entre mineurs consanguins

Quant à la relation entre deux mineurs, s’ils sont consanguins, elle est bien constitutive d’un inceste au plan ethnologique, mais elle ne pourrait en droit, pas sans difficultés, correspondre à la définition posée plus haut de ce crime[54]. En effet, lorsque les deux protagonistes de l’acte incestueux sont mineurs, il est des circonstances où la violence, qui existe bien pourtant, ne peut être attribuée au fait de l’un sur l’autre.

A chaque fois qu’une violence, au sens classique d’une action imposée contre la volonté de celui qui la subit, aura pu être relevée dans la commission de l’acte, la qualification ne devra pas susciter d’interrogations particulières, en ce sens que la minorité de l’auteur de l’inceste ne devient qu’un élément propre à peser sur la peine et non sur la qualification de l’acte lui-même. La possibilité de définir l’inceste comme la privation de la possibilité d’un consentement ne reviendrait pas en effet à en réduire la portée, et engloberait aussi bien les situations dans lesquelles une violence s’exerce manifestement contre l’intention de celui à qui elle est infligée, que les situations dans lesquelles le consentement n’a pu être pensé.

Or, puisqu’il est constant que l’âge des mineurs, ayant commis un inceste, pèse actuellement d’une façon très sensible sur l’appréciation du consentement, autour duquel se forge pour l’heure la reconnaissance de l’acte incestueux, l’existence d’une différence d’âge significative entre eux est matériellement un critère de la possibilité, pour le droit pénal, de condamner un tel inceste [55].

Mais qu’en est-il alors lorsque deux mineurs du même âge commettent un inceste, sans que ni l’un ni l’autre ne mette en avant de contrainte quelconque ? Ni la conception actuelle de l’inceste, reposant sur l’existence d’une relation forcément imposée par un majeur à un mineur, ou sur la contrainte, ni celle avancée plus haut et qui supposait qu’une dissymétrie existe entre un coupable et une victime, ne permettent a priori de comprendre une telle scène. La question même se pose de savoir si un tel inceste doit être examiné sous un angle juridique. En effet, si sur le plan d’une étude plus morale, l’inceste, quels qu’en soient les protagonistes, est une difficulté de sens en soi, il ne peut en découler immédiatement des responsabilités juridiques abstraites.

Existe-t-il d’ailleurs un support à l’action du droit lorsque deux mineurs, proches en âges, et issus d’une même fratrie commettent un inceste ? En vérité, il n’y a ici que deux victimes, et aucun coupable, peut-être, sur qui faire peser une responsabilité. Une telle situation restera d’ailleurs le plus souvent parfaitement dérobée au regard du droit. Elle ne se fera connaître le plus souvent que lorsque la violence aura été explicite, mais en ce cas, c’est sur cette violence que le droit aura prise. Cette situation n’est pas celle sur laquelle l’interrogation se porte, puisqu’il s’agit au contraire d’affronter la question de la légitimité de la sanction d’un inceste objectif, mais commis en dehors des sphères habituelles de l’action du droit.

Il est possible de relever néanmoins que dans ce cas, l’inceste ne disparaît pas complètement du regard juridique. Bien qu’aucune sanction ne soit envisageable pour les enfants eux-mêmes, une forme de responsabilité peut réapparaître pour les parents. Même en dehors de toute hypothèse de violence, les cas dans lesquels des relations incestueuses entre mineurs d’une même fratrie seront connus, par le moyen par exemple d’une enquête sociale, conduiront à des mesures pesant sur l’autorité parentale [56], ou ayant trait à la mise en place d’une assistance éducative [57]. L’inceste est alors reconnu, un peu marginalement, comme une atteinte à la moralité des enfants. Cette réaction du droit civil n’est en l’occurrence aucunement répercutée en droit pénal, et ne saurait être purement et simplement assimilée à une forme de sanction. Il s’agit de protéger les enfants, et, lorsqu’une mesure éducative est prononcée, de restaurer, à terme, ce qui pourra l’être du lien parental. La défaillance qui aura été à la source de ces mesures civiles est un manquement aux devoirs parentaux qui ne semble pas devoir intéresser le droit pénal, moins encore quant à une hypothétique singularité du caractère incestueux d’une telle relation entre collatéraux [58].

Une fois encore, c’est la légitimité d’une telle intervention du droit pénal qui pose question. Comme un exemple typique d’une réflexion plus vaste menée sur les relations que peuvent entretenir droit pénal et droit de la famille, l’inceste entre deux mineurs consanguins révèle l’ambivalence de l’intervention du droit pénal dans ces hypothèses où le crime est « seulement » familial, c'est-à-dire qu’il ne relève pas, de prime abord, des catégories qui sont érigées en dehors de ce cercle pour les violences. La sanction étatique est-elle dans ce cadre nécessaire, étant entendue qu’elle ne peut exister sans cette condition ?

Plus spécifiquement, la nécessité d’une sanction est fragilisée justement par l’existence d’une réaction civile, qui met fin à la situation répréhensible et qui semble devoir s’appliquer de façon prioritaire à ces problématiques intimes de la famille.

S’il ne saurait évidemment dans ce cadre être question de pénaliser l’attitude de l’un ou l’autre des mineurs engagé dans un tel inceste, pour lequel il est pratiquement impossible de ne pas voir que les deux protagonistes en sont les victimes, c’est du côté des parents qu’une responsabilité pénale ressurgit. Néanmoins, ce n’est pas sous la qualification de l’inceste que cette responsabilité des parents est reconnue, mais sous celle de l’abandon moral d’enfant [59], qui conduit généralement à une peine de prison avec sursis [60]. La soustraction d’un parent à ses obligations légales permet de pénaliser un certain nombre de comportements qui portent atteinte à la moralité et à la sécurité de l’enfant [61], sans viser particulièrement la situation d’un inceste commis entre mineurs consanguins, puisque, aussi bien, cette qualification peut être utilisée pour condamner par exemple la femme qui aura laisser le père de ses enfants commettre sur eux des actes incestueux [62]. Quoique cet article 227-17 du Code pénal puisse en principe trouver à s’appliquer dans un cas d’inceste entre deux mineurs consanguins pour pénaliser l’attitude des parents, force est de constater que cette voie ne semble pas avoir été exploitée devant les juridictions.

Cela pourrait s’expliquer, notamment, par la prévalence en la matière de l’engagement d’une réponse civile.

Il est possible que cette réponse civile soit en effet suffisante pour replacer les parents dans leur rôle de gardiens de la sécurité et de la moralité de leurs enfants. Une peine de prison avec sursis pourrait bien ne pas être une nécessité dans ces situations familiales déjà complexes, d’autant qu’il était clairement établi, dans les débats parlementaires qui ont précédés l’adoption du texte relatif à la soustraction d’un parent à ses obligations légales, que l’objectif d’une telle règle était d’abord de permettre une forme de réhabilitation des parents [63]. Une circulaire du 13 décembre 2002 a clairement posé le caractère subsidiaire de l’action pénale en de telles circonstances [64]. C’est donc une question d’opportunité de l’intervention pénale qui serait une des causes de l’inexploitation de l’article 227-17 du Code pénal en ce cas, qui n’est susceptible pourtant d’aucune autre incrimination pénale [65].

L’inceste entre majeurs consanguins

Quant à la relation de deux majeurs, s’ils sont consanguins, et dans l’hypothèse générale qui retient ici notre attention de l’inexistence d’un viol incestueux, elle ne fait l’objet d’aucune intervention pénale. Seule peut s’opposer à cette relation la prohibition du mariage ou du pacs. Cette situation correspond en fait à celle où culminent les ambivalences de l’attitude de notre droit face à l’inceste : dépouillé de ses formes physiques et très matérielles de violence [66], et de toute confrontation à la question de la protection des mineurs, l’inceste « en tant que tel » est-il du ressort du droit pénal ? Et même, le droit civil peut-il encore empêcher une union qui semble à tant d’égards avoir été remise entièrement entre les mains de ceux qui la veulent. Si l’interdiction du mariage entre alliés se trouve relativisée aujourd’hui [67], le fait qu’elle demeure entre consanguins ne semble pas d’une part poser avec une très grande netteté le tabou socialement fondateur qu’est supposé être l’inceste [68], ni d’autre part poser la pérennité de cette limitation au mariage.

Certains auteurs ont d’ailleurs déjà remarqué que la fragilisation, devant la justice européenne [69], de la restriction de la liberté nuptiale entre alliés ne pouvait manquer de fragiliser du même coup, même de façon, pour l’heure, lointaine, celle qui touche les consanguins [70].

Outre la question du mariage, qui suscite donc elle-même des discussions, celle de la possibilité pour une responsabilité pénale d’intervenir en un tel cas, où donc deux majeurs consanguins vivraient maritalement, se pose. Et se faisant, les questionnements sur l’autonomisation de l’inceste en tant que crime familial spécifique ressurgissent. Si, dans les hypothèses qui viennent d’être d’étudiées d’autres modalités de condamnation demeurent possibles, quoiqu’elles ne soient pas usitées de façon systématique, loin s’en faut, il en va autrement dans cette situation, où, véritablement, rien n’est possible, sauf à pénaliser directement l’inceste pour ce qu’il est

^[71]

[71].

Il est donc impossible de rechercher plus avant sur ce terrain avant d’avoir finalement clairement posé les termes du débat auquel l’intervention pénale est soumise en matière d’inceste.

La dissolution de l’inceste dans un élément affectif dévoyé

Enfin, en admettant que les incestes, même entre adultes, et même entre collatéraux non consanguins, peuvent tous répondre à la définition qui avait été donnée, en tant que violence pratiquement absolue, la logique du droit pénal elle-même se dresse contre une telle acception de l’inceste. Car enfin si personne ne se dit victime, comment pourrait-on qualifier matériellement l’infraction ? Peut-on sérieusement la rechercher aujourd’hui dans la consommation physique de l’inceste ? Pourrait-on, sans doute moins sérieusement encore, accepter de reconnaître que la contrainte est d’abord, et dans certains cas seulement, psychologique ?

C’est en cet endroit de la réflexion qu’il sera utile d’indiquer que l’affaire jugée par la Cour d’Assises de la Somme a eu un dénouement tragique : le 7 octobre 2014, presque deux ans après le procès qui a servi d’exemple à certaines de nos analyses, le père incestueux a assassiné sa fille sur son lieu de travail, où elle avait fuit avec l’enfant du couple. L’employeur de la fille est mort lui-aussi sous les balles du père, et le garçon de treize ans qui paraissait être la victime dont personne ne parlait de tout cela était sur les lieux de la fusillade [72]. Parce que l’inceste est perçu actuellement au travers d’un élément affectif qui est dévoyé de ce à quoi il devrait en toute logique aboutir, c'est-à-dire à un inceste qui ne soit pas dépendant de la majorité de la victime, ni réduit abusivement à un élément de volonté dont il se distingue.

__________________________________

© THÈMES, revue de la BPC, I/2016

---

* Docteur en droit, Université de Bordeaux, Centre de philosophie du droit, ISCJ.

[1] Extrait de la thèse de doctorat soutenue à l'université de Bordeaux, le 30 septembre 2015, sous le titre : Affect et responsabilité dans le droit de la famille.

[2] Voir Sigmund FREUD, Totem et tabou, Petite Bibliothèque Payot, S. Jankélévitch (trad.), Paris, 2005, [1912-1913], 225 p

[3] Annick BATTEUR, « L’interdit de l’inceste, Principe fondateur du droit de la famille », in RTD civ., octobre-décembre 2000, p.759 à 780.

[4] Voici la raison pour laquelle l’inceste, qui peut en fait être analysé davantage comme un trouble dans les liens familiaux, est ici examiné sous l’angle de la violence. C’est cette dernière en effet qui permet la sanction dans notre droit, et, en outre, il est possible d’estimer que la violence est irrémédiablement présente dans les situations incestueuses. Mais ce point sera discuté, dans la mesure où il est précisément postulé dans notre système pénal qu’il existe des incestes qui sont dépourvus de violence.

[5] Il faut ici renvoyer par exemple aux travaux du Comité d’éthique allemand, qui l’ont conduit, le 24 septembre 2014 a proposer la dépénalisation de l’inceste commis entre frère et sœur consentants. Le droit pénal n’aurait, selon lui, pas à protéger un tabou social, d’ailleurs suffisamment garanti par la condamnation systématique de l’inceste commis entre ascendant et descendant, ainsi que par la condamnation des violences sexuelles. Si l’Allemagne devait suivre le chemin de son Comité d’éthique, elle se rapprocherait sensiblement de ce qui existe déjà en France, rompant par là même avec le partage qui s’opérait traditionnellement sur ce point entre pays du Nord et pays latins. D’autres pays européens condamnent au contraire l’inceste « en lui-même » : c’est le cas de l’Angleterre, du Danemark, de la Suisse, pour qui le lien familial ne constitue pas une circonstance aggravante de l’infraction sexuelle, mais pour qui l’inceste, même consenti, est condamnable. Cf. une note de synthèse du sénat, consultée sur internet :

http://www.senat.fr/lc/lc102/lc1020.html

.

Il apparaît ainsi bien que la réponse de droit que l’on doit apporter aux situations incestueuses ne témoigne d’aucune évidence. Enfin, comment ne pas signaler le bref épisode législatif français au cours duquel une loi tendant à inscrire l’inceste commis sur les mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes de tels actes, a été adoptée puis abrogée par le moyen de deux Q.P.C. Cette loi montre bien que l’on ne sait pas quoi faire en droit de cet inceste si rétif à ses filets.

[6] Cf. par exemple le bref, mais révélateur article de Xavier LABBEE, « Les paradoxes de l’inceste », in Gaz. Pal. 29 novembre 2012, n°334, p.5.

[7] Yves-Hiram L. HAESEVOETS, L’enfant victime d’inceste, De la séduction traumatique à la violence sexuelle, 2^ème édition, 2007 [2002], Bruxelles, 289 p. « L’expérience clinique et les recherches en matière de maltraitance mettent en évidence la caractère répétitif et récurrent de ce phénomène. Le phénomène de la maltraitance a tendance à se reproduire d’une génération à l’autre », p. 53. Plus loin « De nombreuse études ont mis en évidence l’existence fréquente de mauvais traitement, d’abus sexuels et de carences majeures dans l’enfance des parents abusifs. Coulborn-Faller (1989) a exploré, dans un collectif de 154 cas de sévices sexuels, l’anamnèse familiale quant aux abus sexuels subis par les abuseurs et les mères des victimes. Plus d’un tiers des agresseurs sexuels et environ la moitié des mères des victimes avaient subis des violences sexuelles dans l’enfance », p. 55.

[8] Crim., 21 octobre 1998, n°98-83.843, D. 1999, p.75. Cet arrêt pose clairement la règle selon laquelle la qualité d’ascendant ou de personne ayant autorité sur la victime mineure est une circonstance aggravante du viol, qui dès lors ne peut être caractérisé par ce seul constat. La règle demeure aujourd’hui inchangée après la disparition de la règle ayant un temps visé à introduire l’inceste dans le code pénal. Cf. infra sur ce point p. 300 et s.

[9] Xavier PIN, Le consentement en matière pénale, Paris, L.G.D.J, 2002, 724 p.

[10] Notons que les pays qui prohibent l’inceste en lui même expliquent souvent l’absoluité de l’interdiction par le fait qu’il y aurait, dans ces unions, un risque trop grand de handicaps de toute nature pour les enfants qui pourraient en être issu. Cette argumentation paraît assez faible car si elle répond à l’idée que l’inceste serait un tabou construit sur des considérations évolutionnistes, ce qui déjà est un peu réducteur, elle ouvre la voie à des casuistiques infinies d’exceptions dans lesquelles la relation incestueuse ne pourrait pas conduire à la naissance d’un enfant. En effet, accepter de dire que l’inceste doit être prohibé et condamné pénalement parce que les descendants de ce couple prendraient le risque de naître avec un préjudice, c’est déjà accepter de dire que la naissance en situation de handicap est un préjudice, et c’est accepter ensuite de répondre à ceux qui diront avoir des pratiques certes incestueuses mais non susceptibles de conduire à la procréation. Les attouchements incestueux seraient-ils dans ce cas prohibés également ?

[11] La loi du 26 janvier 2010 créait notamment deux articles qu’il faut citer ici : L’article 222-31-1 du Code pénal prévoyait que l’inceste soit défini comme « les viols et les agressions sexuelles […] commis au sein de la famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autres personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ». Remarquons que seuls les mineurs étaient visés, et que le texte était manifestement trop imprécis pour satisfaire aux exigences les plus élémentaires du droit pénal. Ce point est d’une évidence telle, que l’on peut se demander ce qui a pu conduire le législateur à penser condamner efficacement l’inceste par un tel texte. L’article 227-27-2 du Code pénal qualifiait quant à lui les atteintes sexuelles incestueuses, avec la même imprécision que l’article 222-31-1. Aucun de ces deux textes n’organisait de sanctions particulières pour ces nouveaux crimes qui ne modifiaient en rien la répression de ces actes. Ils avaient, en revanche, sans doute le mérite de permettre une meilleure prise en compte statistique de la violence incestueuse. Cet aspect, politique et non juridique de la loi, est peut-être celui par lequel cette intervention du législateur trouve une cohérence.

[12] Cons. Constit., 16 septembre 2011, n°2011-163 QPC, D. 2011, 2823, obs., G. ROUJOU DE BOUBEE, T. GARE, S. MIRABAIL et T. POTASZKIN. Cette décision déclare l’inconstitutionnalité de l’article 222-31-1 du Code pénal, au motif que le cadre familial n’y est pas assez clairement défini, alors même que c’est justement ce cadre qui justifiait la spécialité de l’incrimination. Cons. Constit., 17 février 2012, n°2011-222 QPC. Cette fois-ci c’est l’article 227-27-2 du Code pénal qui est déclaré inconstitutionnel. C’est le principe de la légalité des délits et des peines qui s’opposait en fait à ce que soit retenue une incrimination d’inceste à l’encontre de personnes indéfinies. Le principe de la nécessité de la loi pénale est aussi discuté lorsque l’on aborde la question de la potentielle autonomisation de l’inceste dans notre Code civil. Cf. infra. p. suivante.

[13] La doctrine pratiquement unanime le condamnait, et il faut bien suivre les protestations, légitimes en tout état de cause, qui ont été adressées à cette loi. On trouvera un rapide exposé des principaux reproches qui ont été adressés à cette loi dans un article de Jean-Claude PLANQUE, « Infractions incestueuses : Objets Pénaux Non Identifiés et conséquences identifiables », in Gaz. Pal. 19 avril 2012, n°110, p. 13 et 14.

[14] Ibid. « Indépendamment du degré d’implication (active ou passive), de participation (ludique ou sexuelle), d’engagement affectif et d’enthousiasme éventuel, l’enfant est, à des degrés divers, victimisé et n’a pas initié, malgré toute apparence, l’activité sexuelle. », p.117. L’auteur de cet ouvrage, dont la portée est psychologique avant tout, mais secondairement criminologique, note que la situation dangereuse trouve son origine dans une dissonance dans le langage de l’adulte et de l’enfant. En cela il suit Sandor FERENCZI, qui avait, en 1933 déjà, écrit un article intitulé « La confusion de langues entre les adultes et l’enfant. Le langage de la tendresse et de la passion ». Il y exposait notamment l’idée que « les séductions incestueuses existent tant chez l’enfant que chez l’adulte, mais chez l’enfant, il s’agit plutôt d’une forme érotique du jeu qui éveille les désirs sexuels de l’adulte. Cette confrontation de deux désirs incompatibles et de valeur différente conduit à la réalisation de l’abus sexuel », synthétisé par Yves-Hiram L. HAESEVOETS, ibid. p. 130.

[15] Paul-Claude RACAMIER, L’inceste et l’incestuel, Dunod, Paris, 2010 [1995], 174 p. « (…) entre l’incesteur et l’incesté la relation n’est pas à parité : elle est dissymétrique, en ce que les partenaires ne disposent pas initialement du même potentiel d’initiative et de maturité.», p. 38. D’où l’idée que « Les incestes sont des affaires narcissiques avant que d’être des affaires sexuelles. Tout inceste est une emprise, et cette emprise est fondamentalement narcissique », p. 36. Les revues juridiques n’ont pas non plus ignoré cette spécificité de l’inceste ; ainsi Liliane DALIGAND a-t-elle écrit dans un numéro spécial des Petites Affiches : « La position incestueuse est toujours verrouillée quels qu’en soient les situations et les acteurs sous le poids du secret (...). Ce secret lourd comme la mort l’enfant dans le piège de la confusion avec son agresseur (…). Il est contaminé par le silence tenu en cette sorte de complicité », in « Les effets du secret de l’inceste : sclérose interne et vide générationnel », L.P.A, 3 mai 1995, p. 56.

[16] Comme pour l’ensemble des violences familiales, c’est l’homme qui est le plus souvent le parent abuseur, mais il est impossible pour autant de négliger les cas où la femme commet l’inceste. Hors de la mythologie qui comporte autant d’exemple d’incestes commis par des hommes que d’incestes commis par des femmes (voir Périandre, qui fût trompé par sa mère, ou bien à Cinyras, enivré par sa fille Myrrha), où d’ailleurs l’homme n’est que la victime d’un quiproquo, quant il n’est pas clairement la victime d’un stratagème, les incestes commis par les mères, les filles, ou les sœur sont les moins fréquents, mais ils sont peut-être symboliques d’une violence plus commune relevant d’un « climat incestuel », pour reprendre la terminologie de RACAMIER.

[17] On doit s’étonner de ce que ce type de jurisprudence « sensationnelle » soit abandonnée aux médias, sans que la science du juriste ne s’en empare à aucun moment, comme si l’émoi provoqué par telle décision la rendait de facto perdue pour le raisonnement lucide et argumenté du commentateur. Les thématiques les plus scandaleuses en droit de la famille sont certes souvent des problèmes marginaux, qui ne sont guère aptes à servir les grands courants doctrinaux du droit privé ou pénal. Pour autant, leur analyse, nous le croyons, peuvent nourrir la recherche. C’est d’ailleurs pourquoi nous nous permettons, au fil de cette thèse, de passer de longues pages sur des décisions qui n’ont souvent été nulle part commentées.

[18] Assises. de la Somme, 16 novembre 2012, n°parquet 02001385.

[19] Me Dupond-Moretti, qui a construit sa plaidoirie sur cette idée qu’il n’est pas du rôle du droit pénal de s’occuper de la morale…

[20] Un suivi socio-judiciaire a été également été ordonné, avec injonction de soins. Ces mesures sont peut-être destinées à permettre au moins une surveillance et une protection de l’enfant du couple incestueux, ainsi que de la dernière fille du couple, trop jeune encore pour avoir été directement victime de l’inceste, mais déjà victime du contexte familial dans lequel elle aura grandi, et qui aura été imposé au regard.

[21] A force de vouloir repousser ce qu’il a fini par considérer comme des « niaiseries », le droit en est venu à ne plus voir que les enfants qui ne manifestent quelque attention à leurs parents lorsque l’héritage est en jeu. C’est nier, sans prendre la peine même d’en débattre, ce que démontrent toutes les études psychologiques, ethnologiques et sociales, où les enfants, même maltraités, aiment leurs parents. Les accidents et les difficultés de cet amour ne l’empêchent pas d’exister, et ce n’est pas niaiserie uniquement que de le dire. Il ne s’agit pas de supposer que la famille est « un long fleuve tranquille », charriant l’amour et le bonheur en alluvions, loin s’en faut ! Il ne s’agit de rien d’autre que de tirer les conséquences juridiques d’éléments déjà connus de toutes les autres sciences humaines : c’est un fait, les enfants sont affectivement liés à leurs aînés, quelques soient les défaillances et les violences de ces derniers. De là les conflits de loyauté souvent mis en lumières, lorsque les enfants sont retirés à leur famille pour être placées en institution ou bien dans des familles d’accueil.

[22] Cf. Paul-Claude RACAMIER, op. cit. « La substitution des liens par les ligatures traduit la dégradation d’une économie de liaison en une économie de contrainte », (sic.) p. 127.

[23] Yves-Hiram L. HAESEVOETS, op. cit. En parlant du parent incestueux, « (…) le pervers ne laisse à l’autre aucune initiative, aucun droit de refuser, aucune liberté de consentir, aucune alternative, ni même échappatoire. L’autre [c’est bien de l’enfant qu’il est question ici, mais cet enfant, entendons le, n’est pas obligatoirement mineur] est rabaissé au rang d’objet et forcé dans sa réalité à jouer un scénario entièrement imposé. Le pervers triomphe ainsi sur les limites produites par la loi des autres et l’ordre social ; (…) », p. 167. Ceci n’est pas sans rappeler la définition donnée par Fichte de la violence.

[24] Ce sont bien ces deux critères qui avaient surtout fondé les critiques les plus vives qui avaient été formulées à l’encontre de la loi visant à inscrire l’inceste dans le Code pénal. Quelle nécessité pouvait exister qui puisse justifier la création d’articles dédiés à l’inceste, alors qu’aucune sanction spécifique n’était prévue pour accompagner ce « nouveau » crime, et alors que la considération des liens de famille comme une circonstance aggravante permettait déjà de sanctionner les relations incestueuses lorsqu’elles étaient le fruit d’un viol ? Quant à la légalité des délits et des peines, il faut encore une fois rappeler que la rédaction du texte était très manifestement attentatoire à ce principe.

[25] Cf. infra p. 311.

[26] Quant au domaine civil, on doit signaler ici la reconnaissance d’un « préjudice exceptionnel d’acte intrafamilial », qui s’il est encore assez mal ou irrégulièrement indemnisé, a été reconnu essentiellement dans des affaires d’inceste. Ce préjudice se défini, selon la nomenclature Dinthillac, comme un préjudice extrapatrimonial permanent né d’une situation familiale exceptionnelle. Cf. sur la définition de ce préjudice permanent exceptionnel : Civ. 2^ème, 16 janvier 2014, n°13-10566. Pour l’application de ce préjudice à l’inceste, cf. Douai, ch.3, 25 mars 2010, n°09/03180, FGTI c/ Mlle D. La victime a été indemnisée à hauteur de 5000 euros sur ce chef.

[27] Ce néologisme est employé par RACAMIER, dont l’ouvrage a déjà été cité dans ces pages sur L’inceste et l’incestuel.

[28] Avant même que soit ainsi interrogée la pertinence d’une intervention du droit dans ce « secret » familial, qui ne serait pas illicite lorsqu’il existerait entre majeurs consentants, ce qui n’est de toute manière pas admis ici, compte tenu de la définition de l’inceste à laquelle conduisent les analyses menées, il apparaît bien que c’est la question de la place de la victime qui pose la plus évidente difficultés.

[29] Cf. RACAMIER, op. cit.

[30] Cf. Yves-Hiram L. HAESEVOETS, op. cit. Et plus particulièrement lorsqu’il pose que: « Le trauma [incestueux] est l’équivalent d’une noyade: l’enfant ne peut développer des investissements sur d’autres objets d’amour que ceux qui lui sont imposés à l’intérieur de sa famille. Il n’est pas entendu pour lui-même. Il est confiné dans sa position d’infans, « celui qui ne parle pas », qui ne peut respirer que l’oxygène vicié de son milieu », p. 130.

[31] Le fait que cet œil soit « aveugle », comme le veux l’allégorie, rendrait dans ce cas son jugement plus terrible encore, car si la déconnexion, que sa famille impose à la victime, entre son vécu et sa parole, entre ses liens d’affection et ses souffrances, entre sa personne et sa dignité enfin pourrait être par elle expliquée par le fonctionnement du groupe auquel elle est soumise, on voit mal comment elle pourrait concevoir et s’expliquer les raisons d’une telle division de sa personne par une instance « neutre ».

[32] Nous n’entendons pas ici la réparation comme un résultat de la responsabilité civile stricto sensu. Il s’agirait d’une forme plus large de réparation, que l’on attribue d’ailleurs assez fréquemment à l’intervention du juge lorsqu’il replace, par son jugement, la victime dans sa position, à laquelle il désigne un coupable.

[33] L’on doit discuter de la capacité pour le droit pénal d’endosser un tel rôle moral. Cf. infra.

[34] Pour rappel, on peut renvoyer aux articles 227-26 et 227-27 du Code pénal.

[35] Voir Delors GERMAIN, « L’inceste en droit pénal : de l’ombre à la lumière », in R.S.C, Juillet/septembre 2010, p. 599 à 611.

[36] Cf. supra. p. 61.

[37] La question n’est ainsi absolument pas de savoir si les relations familiales sont apaisées ou conflictuelles, mais simplement de reconnaître que ce vécu affectif est actuel.

[38] Pour rappel, l’inceste a été donné pour une violence, qui ne se caractériserait pas, comme ailleurs, par l’imposition d’un fait auquel la victime n’a pas consenti, mais bien plutôt par une impossibilité radicale de consentir ou de ne pas consentir à ce fait. Tout se passerait comme si l’incesté était finalement toujours incapable de consentir.

[39] Il semblerait que ces cas soient la plupart du temps le fait de fils schizophrènes sur leur mère. Le lien entre cette maladie et cette forme particulière d’inceste, qui d’ailleurs conduirait aussi au matricide, a notamment été signalé par Michel BENEZECH

[40] Article 227-27 du Code pénal.

[41] La jurisprudence est ici constante sur le point de la nature de cette autorité de droit ou de fait : elle constitue seulement une circonstance aggravante de la violence, et ne suffit pas à prouver la contrainte. Crim. 21 octobre 1998: Bull. Crim., n^o 274; D. 1999., 75, note MAYAUD; JCP 1998. II. 10215, note Mayer; Dr. Pénal, 1999. Comm. 5, obs. VERON; Crim. 10 mai 2001: Bull. Crim. n^o 116; Dr. pénal 2001. p. 110, obs. VERON; RSC 2001, p. 808, obs. MAYAUD. Ce dernier note bien le refus de la Cour de cassation de permettre aux juges du fond de confondre « la structure de l’infraction avec ce qui en est un complément possible, destiné à en aggraver la sanction. Il est bien évident que l’aggravation ne peut que venir se greffer sur le préalable d’une infraction parfaitement constituée, et c’est donc autrement que la contrainte doit être prouvée, sans le recours à ce qui porte la marque de la circonstance aggravante elle-même, sauf à fausser le jeu des données de l’incrimination ».

[42] Cf. supra. p. 295.

[43] Quoique ce cercle déjà puisse être bien plus complexe qu’il n’y paraît quand il s’agit de déterminer le degré de consanguinité à partir duquel le mariage devient absolument prohibé, ou plus encore lorsqu’il s’agit de déterminer l’existence d’une obligation alimentaire. Soulignons d’ailleurs que cette question de l’existence de l’obligation d’une entraide est peut-être devenue aujourd’hui un critère plus fiable de la famille que celui de l’empêchement à mariage. Cela est vrai au point que certains auteurs avaient proposé que soient qualifiées d’incestueuses les relations de deux personnes liées par une telle obligation alimentaire. Une telle proposition ne semble néanmoins pas devoir résoudre toutes les difficultés soulevées par la définition de l’inceste. En effet, de la même façon qu’il était inefficace de vouloir définir l’inceste sur la prohibition à mariage et la prohibition à mariage sur l’inceste, il est tout aussi inopportun de vouloir définir l’inceste à partir d’une obligation alimentaire, qui se définie elle-même par…l’existence d’un lien de famille. Cela pourrait même ajouter encore un élément de complexité dès l’instant qu’il faudrait excepter de cette définition de l’inceste les relations entre époux ou entre partenaires, qui comportent bien des devoirs alimentaires. Il faudrait donc dire que l’inceste est toute relation entre deux personnes liées par une obligation d’entraide, à l’exception de ceux qui sont en couple. Et précisément, ne peuvent être en couple que ceux qui ne sont pas empêcher pour raison d’inceste… Il semble qu’en la matière, aucune de ces définitions de l’inceste ne puisse échapper à une regressio ad infinitum.

[44] Sur ce point, plusieurs remarques doivent être formulées : d’abord, historiquement, la famille est plus qu’une unité purement biologique, et ce n’est que récemment que les mythes de la famille seulement génétique se sont cristallisés, sans qu’il soit possible d’affirmer, en dehors de toute idéologie, que la famille soit devenue conforme à cette croyance. Ensuite, sur les transformations de la famille, on peut renvoyer non seulement aux études qui ont été menées il y a quelques années sur l’adoption de l’enfant du conjoint (notamment l’article d’Agnès MARTIAL, « L’adoption de l’enfants du conjoint. Filiation et beau-parenté dans les familles recomposées », ou celui de Françoise-Romaine OUELLETTE, « L’adoption face aux redéfinitions de la famille et de l’institution généalogique », in Parents de sang, parents adoptifs, Agnès FINE et Claire NEIRINCK (dir.), Droit et Société, Maison des sciences de l’homme, série anthropologique, volume 29, L.G.D.J, 2000, p. 189 à 211, et p.325 à 343), mais encore aux études plus larges destinées à montrer tous les aspects pour lesquels la droit de la famille est en passe de se renouveler (c’est ce que fait par exemple Michèle MESTROT, « La famille en chantier », in Etudes à la mémoire de Christian Lapoyade-Deschamps, Presses Universitaires de Bordeaux, Pessac, 2003, p. 191 à 208).

[45] Dominique FENOUILLET, « Faut-il réformer le rôle des tiers en droit de la famille ? », ½, in L.P.A, 24 février 2010, n°39, Paris, p. 7 à 31.

[46] Si l’on songe que dans Totem et Tabou, FREUD rappelle que l’acte sacrificiel était à l’origine surtout accompli dans le repas sacrificiel, au cours duquel le boire et le manger ensemble fondait le sens des obligations réciproques des membres de la communauté entre eux, on pourrait peut-être envisager qu’en droit la solution la plus raisonnable soit celle qui consisterait à fonder la famille sur les responsabilités réciproques (ou mutuelles si l’on veut adapter un langage qui n’était pas celui de Freud, et dont la portée en droit serait alors sensiblement modifiée). L’inceste existerait donc partout où existent de telles obligations, et non là où se dresse une insaisissable « autorité de fait ». « La force morale du repas de sacrifice public reposait sur des représentations très anciennes concernant la signification de l’acte de manger et de boire en commun. Manger et boire avec un autre était à la fois un symbole et un moyen de renforcer la communauté sociale et de contracter des obligations réciproques », Sigmund FREUD, Totem et Tabou, Trad. Samuel Jankélévitch, Petite Bibliothèque Payot, [1912-1913], 2005, Paris, p. 189. Il est bien tentant de dire, pour paraphraser la célèbre formule que boire et manger ensemble, c’est former une famille !

[47] « En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne. »

[48] Civ. 1^ère, 4 décembre 2013, n°12-26.066, D. 2014, 179, obs. C de la Cour, note François CHENEDE ; ibid. 153, point de vue Hughes FULCHIRON ; ibid. 1342, obs. Jean-Jacques LEMOULAND et Daniel VIGNEAU ; AJ fam. 2014, 124, obs. S. THOURET ; ibid. 2013, 663, point de vue François CHENEDE ; RTD civ. 2014, 88, obs. Jean HAUSER.

[49] Par exemple, en 2000, on relève l’article d’Annick BATTEUR, « L’interdit de l’inceste, Principe fondateur du droit de la famille », in RTD civ., octobre-décembre 2000, p.759 à 780. Mais aussi, régulièrement des études le réaffirment : Delors GERMAIN, « L’inceste en droit pénal : de l’ombre à la lumière », in R.S.C, Juillet/septembre 2010, p.599 à 611. On peut renvoyer par exemple encore à Daniel GONIN, « La position incestueuse : rupture du lien de filiation », Confrontations européennes régionales, Actes du colloque « Autorité, responsabilité parentale et protection de l’enfant », 21, 22 et 23 novembre 1991, Lyon, p.246 à 248 ; à Xavier LABBEE, « Les paradoxes de l’inceste », Gaz. Pal. 29 novembre 2012, n°334, p. 5 ; à Jean-Claude PLANQUE, « Infractions incestueuses : Objets Pénaux Non Identifiés et conséquences identifiables », Gaz. Pal. 19 avril 2012, n°110, p.13. Pour un point de vue psychanalytique, voir : Totem et tabou, Sigmund FREUD, Petite Bibliothèque Payot, S. Jankélévitch (trad.), Paris, 2005, [1912-1913], 225 p.

[50] Article 161 du Code civil.

[51] Il n’est certainement pas utile de rappeler par quelles évolutions cette notion est passée en droit civil lors de la détermination de la responsabilité du fait des tiers : on peut peut-être simplement souligner qu’outre l’autorité parentale, que beaucoup d’auteurs souhaitent réinstaurer au cœur de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants, qui est bien une autorité de droit, la question de l’autorité de fait s’est dans ce cadre posée notamment par le biais de l’exigence de cohabitation dont on sait qu’elle fut très tôt interprétée de façon abstraite. La Cour de cassation a neutralisé la notion de cohabitation en la détachant de la notion de domicile, comme dans un arrêt célèbre du 5 février 2005 où il a été jugé qu'un enfant confié à sa grand-mère depuis l'âge d'un an et qui cause un dommage à autrui à 13 ans cohabite avec ses parents. Cette jurisprudence s'explique par l'évolution de la responsabilité parentale. La responsabilité parentale n'est plus fondée sur l'idée d'une faute mais sur l'idée d'une fonction sociale de l’autorité parentale qui suffit à elle seule à désigner les responsables. Crim. 8 févr. 2005, n^o 03-87.447 , D. 2005. IR 918 ; JCP 2005. II. 10049, note STEINLE-FUERBACH. A la rigueur le critère de la garde pourrait ici également être rappelé, dans la mesure où c’est ici l’hypothèse d’une relation de type parental, qui est étudiée, unissant un adulte à un enfant qui n’est justement pas le sien.

[52] Il faut préciser que ce caractère « inattendu », ne peut être que celui qui affleure au premier regard superficiel, puisqu’en vérité, les études criminologiques révèlent avec une constance édifiante que la violence s’exerce toujours par prédilection dans un cadre privé, et qu’elle n’apparaît finalement qu’à titre plus exceptionnel dans l’espace public.

[53] D’aucuns pourraient assurément nier l’existence même d’une quelconque « vocation familiale », et il serait bon de pouvoir indiquer ici que cette possibilité ne doit pas être négligée. Les développements contemporains du droit familial en occident surtout, peuvent laisser à penser que la famille n’existe plus. Nous croyons pourtant pouvoir dire que d’abord en droit, la famille constitue encore un point sur lequel se fixent les regards, et qu’ensuite, les sciences humaines révèlent partout son importance, qu’on le veuille ou non. La famille, si elle n’est sans doute plus une valeur aussi fermement protégée qu’elle a pu l’être dans un occident moins laïcisé, demeure concrètement et symboliquement le lieu de la relation à l’autre. C’est en ce sens que nous employons l’expression de « vocation familiale » : la famille génère les relations de l’Homme à l’Homme et de l’Homme au monde, et l’inceste est présenté en psychologie et en ethnologie comme faisant obstacle à ce rôle. Il paraît utile d’accorder ici le droit à ces disciplines.

[54] Pour le cas d’un enfant ayant agressé sexuellement ses deux frères mineurs et dont la responsabilité a été engagée, voir Civ 2^ème, 6 octobre 2011, n°10-16685.

[55] Notamment, la reconnaissance de l’inceste ne soulève pas de difficultés lorsque les mineurs en présence n’appartiennent pas à la même catégorie d’âge. Le plus âgé est nécessairement considéré comme ayant abusé le plus jeune.

[56] Article 378-1 alinéa 1 du Code civil : « Peuvent se voir retirer totalement l'autorité parentale, en dehors de toute condamnation pénale, les père et mère qui, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l'enfant. ». Sans rappeler le débat qui existe sur la définition de la notion de danger, puisque l’autorité parentale n’est ici abordée qu’en tant qu’elle pourrait constituer une forme de sanction de l’inceste, il faut tout de même signaler que la Cour de cassation rappelle, lorsqu’elle en a l’occasion, que les juges du fond sont souverains dans la détermination de ce danger. Cf. notamment : Civ. 1^ère, 11 mars 2009, n°08-12.098, inédit ; Civ. 1^ère, 14 janvier 2009, n°07-19.579, inédit ; Civ. 1^ère, 7 novembre 1995, n°94-05.104, inédit.

[57] Article 375, alinéa 1 du Code civil : « Si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Dans les cas où le ministère public a été avisé par le président du conseil général, il s'assure que la situation du mineur entre dans le champ d'application de l'article L. 226-4 du code de l'action sociale et des familles. Le juge peut se saisir d'office à titre exceptionnel. ».

[58] Il ne semble pas que le cas de l’inceste entre ascendants et descendants puisse relever exactement de la même analyse puisque, alors, l’intervention du droit pénal se fait dans des conditions qui demeurent certes sujettes à discussion, mais sans qu’en son principe elle soit aussi fondamentalement contestée ou, selon les points de vue, contestable. Cf. infra.

[59] L'article 227-17 du Code pénal sanctionne ainsi d'une peine d'emprisonnement de deux ans et de 30 000 euros d'amende le fait, par le père ou la mère, de se soustraire, sans motif légitime, à leurs obligations légales au point de compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l'éducation de leur enfant mineur. Pierre PEDRON note que « L'incrimination visée à l'article 227-17 du Code pénal est peu connue, peu usitée par les parquets. Néanmoins, l'augmentation relative des poursuites dans ce cadre fait débat », JurisCl. Pénal, Facs. 20, « Soustraction d’un parent à ses obligations légales », p. 6.

[60] « 130 père ou mère ont été condamnés en 2004 par la justice sur ce fondement (dont 12 à une peine de prison ferme et 93 à une peine avec sursis, les condamnations à de l'emprisonnement, ferme ou avec sursis, atteignent 5 mois en moyenne, le montant moyen de l'amende est de 913 euros) », Pierre PEDRON, idem.

[61] Pour un exemple d’application, on peut renvoyer à des arrêts ayant eu à déterminer si le fait d’envoyer un jeune enfant en Inde pour y suivre un enseignement de Yoga était constitutif d’une soustraction des parents à leurs obligations. Dans un cas, le comportement parental a été incriminé, compte tenu de l’âge de l’enfant (six ans et demi), de la durée du séjour (indéterminée) et des conséquences de ce séjour sur l’enfant (des perturbations psychologiques ont été démontrées devant les juges du fond) : Cass. Crim. 11 juillet 1994, n° 1994-002981; Bull. crim. 1994 n° 269; JCP G 1995, II, 22441, note EUDIER; Dr. pén. 1994, comm. 259, obs. M. VERON. Dans une affaire comparable, le délit n’a pas été qualifié, compte tenu du fait que l’enfant était parti pour une durée de « seulement » dix mois en Inde, et que surtout il avait été relevé que l’enfant ne semblait pas avoir subi de perturbations psychologiques liées à cet éloignement : Cass. Crim. 17 oct. 2001, n° 2001-011590 ; Bull. crim. 2001, n° 214 ; JCP G 2001, IV, 2992.

[62] CA Lyon, ch. acc. 28 mars 1997, Revue de. Sciences criminelles, 1997, p. 636, obs. Yves MAYAUD. Dans cette affaire, qui est somme toute comparable à celle qui a été étudiée par la cours d’assises de la Somme à propos de laquelle nous avons ouvert notre propos sur l’inceste, la mère avait été poursuivie en raison de son attitude de « connivence » envers les agissements incestueux de son compagnon sur leurs enfants communs. A notre connaissance, et quoique rien ne s’y oppose en principe, les juges n’ont pas eu à déterminer si le délit d’abandon moral d’enfant pouvait être constitué par le fait pour les parents de laisser des actes incestueux se produire entre leurs enfants.

[63] C’est bien ce que relève Pierre PEDRON :« Apposé aux devoirs de l'autorité parentale et à la mise en danger de l'enfant visé dans le Code civil, la répression de l'infraction visée à l'article 227-17 du Code pénal repose plus sur une économie "éducative" que "punitive" des parents. La politique criminelle initiée par la Chancellerie et les parquets semble être plus de "restaurer" la capacité éducative des parents, quitte à les "alerter judiciairement" au moyen d'une condamnation, que de les condamner sévèrement à une peine d'emprisonnement qui reviendrait à discréditer définitivement leur rôle éducatif. », Idem, p. 52.

[64] Circ. NOR JUS D 02.03200 C, 13 déc. 2002 relative à "La politique pénale en matière de délinquance des mineurs". Voire notamment p. 16 et s. de cette circulaire.

[65] Dans la stricte mesure où ont été exclus de ce cadre les cas de violences évidentes, qui sont bien évidemment possibles même entre mineurs, mais qui alors sont condamnées par le biais de ces violences, et qui ne contraignent aucunement à des commentaires sur l’opportunité de la sanction de l’inceste auxquels notre objet était justement de chercher à nous confronter.

[66] Bien qu’il faille certainement rappeler que la violence peut exister sous d’autres formes dans les relations incestueuses, qui ne relèvent pas du cas d’école, mai qui constituent une réalité de l’inceste, certes souvent matérialisées en dehors du regard du droit, nous envisageons pour notre examen une situation dans laquelle la violence, sans être absolument absente, n’est pas constatable.

[67] Voir l’arrêt très commenté rendu par la Civ. 1^ère, 4 décembre 2013, n°12-26.066, D. 2014, 179, obs.C. de la Cour, note François CHENEDE ; ibid., 153, point de vue Hughes FULCHIRON ; ibid., 1342, obs. Jean-Jacques LEMOULAND et Daniel VIGNEAU ; AJ Fam. 2014, 124, obs. S THOURET ; ibid., 2013, 663, point de vue François CHENEDE ; RTD civ. 2014, 88, obs. Jean HAUSER. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a écarté la prohibition posée par l’article 161 du Code civil du mariage entre alliés, en raison de circonstances de fait (le mariage avait duré vingt ans, avant que le décès de son père ne rappelle au fils-ex-mari de l’épouse de son père que cette union pouvait mettre en péril certains de ses droits successoraux), et sur le seul fondement de l’article 8 de la CEDH.

[68] Annick BATTEUR, « L’interdit de l’inceste, Principe fondateur du droit de la famille », in RTD civ., octobre-décembre 2000, p.759 à 780.

[69] Arrêt B. et L. c/ Royaume-Uni, 13 septembre 2005, RTD civ. 2005, 758, obs. Jean HAUSER ; ibid. 735, obs. MARGUENAUD ; Dr. Fam. 2005, comm. 234, Adeline GOUTTENOIRE et Marie LAMARCHE. Dans cet arrêt, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a estimé que, en empêchant le mariage du beau-père avec l’ex-épouse de son fils toujours vivant, l’Etat défendeur avait porté atteinte à la liberté nuptiale et de fonder une famille consacré par l’article 12 de la Convention EDH. Notons que dans cette affaire, les candidats à la noce s’étaient heurtés à un refus de la célébration de leur union à défaut du décès du fils, ou d’une dispense que peut accorder le Parlement.

[70] Jean-Jacques LEMOULAND et Daniel VIGNEAU, « Droit des couples, avril 2013-mars 2014 », in D. avril 2014, p. 1342. « (…) la Cour de cassation ne peut méconnaître qu’en écartant l’empêchement à mariage fondé sur l’alliance, quel qu’en soit le motif, elle amorce le débat sur ce sujet et suggère au moins la question de la pertinence du maintien de cet empêchement d’une façon telle qu’on ne peut s’abstenir de penser que les dés sont jetés. (…). Il y aura sans doute quelques civilistes grincheux, soucieux d’intérêt général, pour s’en émouvoir encore. Cela ne devrait pas entraver l’évolution résolument progressiste, libérale et individualiste de notre droit de la famille ».

[71] Une illustration particulière de ce problème pouvait aussi être trouvée dans un cas de relation incestueuse imposée par un fils à sa mère. Cf. Paris, Pole 3, ch. 5, 18 mars 2010, n°09-05558.4. La mère a été relaxée parce qu’il a été démontré qu’elle n’avait pas eu l’initiative de ces agissements. Il faut également noter que les juges ont refusé de requalifier les faits en abandon moral d’enfant.

[72] L’information a été relayée notamment par Le nouvel Observateur :

http://tempsreel.nouvelobs.com/faits-divers/20141009.OBS1697/le-pere-et-la-fille-se-disaient-amoureux-mardi-le-pere-a-tue-la-fille.html

Consulté sur internet le 09 octobre 2014.