Revue de la B.P.C.                                                 THÈMES                                           VII/2008

Mise en ligne le 23 novembre 2008                                 http://philosophiedudroit.org

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Histoire, justice et connaissance : penser l’histoire du phénomène juridique à la lumière de la connaissance du juste (*)

par Aymeric d’Alton, Docteur en droit, Centre de philosophie du droit, Université Montesquieu Bordeaux IV.

 

Résumé :

La théorie du droit contemporaine oppose le positivisme scientifique, d’après lequel un énoncé normatif fondamental suffit à générer un système juridique, aux théories sociales qui admettent que la production de cet énoncé résulte d’un processus de reconnaissance intersubjectif au coeur d’un système démocratique. Au positivisme scientifique qui insiste sur la rationalité du droit et n’en assume finalement que la pureté, les théories sociales opposent l’origine factuelle du droit sans pour autant en renier la rationalité.  Mais alors que le positivisme scientifique abstrait totalement l’énoncé normatif de toute réalité historique, les théories sociales confondent quant à elles le développement du droit et la réalité factuelle. Ces approches perdent en réalité de vue le problème philosophique de la connaissance du juste qui démarque le droit de tout rationalisme ou de tout factualisme. Le problème de la connaissance du juste ne peut se satisfaire de la richesse objective et systématique des représentations proposées par la théorie du droit. Ce problème présuppose en effet le dépassement de toute représentation de nature exclusivement explicative par une méthode compréhensive, dont l’orientation n’est pas déterminée par l’intentionalité exclusivement, mais avant tout par le Juste en présence duquel la conscience est originellement située. Ce n’est qu’à partir de cette position originelle que l’expression ontologique du droit, qui en garantit l’objectivité minimum, s’enrichit d’une expression culturelle qui témoigne de son effectivité historique et sociale.

 

 

(*) Conférence au Symposium international : « Culture, Society, and Knowledge »,  Société canadienne d’épistémologie, Université de Sherbrooke, 28-29 septembre 2007.

 

 

1.     Le droit ou phénomène juridique est l’activité en vertu de laquelle l’homme dit ce qui est juste, le phénomène juridique est donc plus exactement un acte juri-dique. Cette activité oppose deux méthodes d’approche du juste qui s’ignorent, la théorie du droit et la philosophie du droit, et s’efforcent de dire avec plus ou moins de réussite ce qui est juste par ses propres moyens. Le droit donc ignore souvent que sa dimension dialectique dépend de racines axiologiques, alors que la philosophie ignore parfois que la réflexion sur la justice s’incarne dans l’acte juri-dique.

 

2.     Cette double ignorance incombe à l’acte intellectuel de compréhension humaine qui s’attribue une destinée prométhéenne créatrice et non plus re-créatrice contre laquelle la réalité ne cesse de s’élever. Le phénomène juridique, qui est un acte éminemment intellectuel, subit impuissant cette conséquence de l’idéalisme moderne et témoigne dès lors d’une surpuissance de l’intellect humain dans l’intégralité des affaires humaines. La justification de l’acte qui « dit ce qui est juste » se limite à l’expression intellectuelle qui prétend être création de justice, et non plus re-création ou restitution du juste dans les affaires humaines. Le juste ordre des choses n’est plus désormais qu’un univers purement intentionel et mental dépourvu de tout enracinement concret. L’image de la justice aveugle s’empare des esprits, quitte à ne plus jamais cesser de les endormir sous le doux murmure d’une technique démocratique bienfaisante. Cette re-présentation théorique anime la doctrine juridique et l’étire depuis plus d’un siècle entre théorie pure et recours à l’expérience.

 

3.     Les représentations théoriques du droit s’inscrivent en effet dans un schéma épistémologique qui est à l’origine des méthodes scientifiques. Ce schéma propose tout d’abord un modèle de lecture de la réalité, dont peuvent être déduits des concepts qui, confrontés au réel, démontrent leur adéquation ou leur inadéquation. L’adéquation du concept au réel lui confère une dimension positive et re-présentative que lui refuserait son inadéquation et conditionne la validité théorique du modèle de lecture[1]. L’histoire du droit nous fournit à ce sujet un témoignage partagé par toute la culture occidentale moderne et contemporaine. Les thèses modernes du contrat social, proposant une certaine lecture de la réalité humaine, ont en effet renvoyé à  la démocratie constitutionnelle comme moyen de gestion des affaires humaines. L’extension du système parlementaire à l’échelle nationale s’est ainsi faite à partir de la reconnaissance d’une égalité formelle entre les hommes à partir de leur nature. Ce modèle est depuis à la racine d’une conception scientifique du droit que la doctrine juridique qualifie de positive, qui occupe encore l’espace de la juridique occidental.

 

4.     Réduire le phénomène juridique à cette dimension strictement scientifique n’est pourtant pas acceptable. Le phénomène juridique ne saurait céder aux sirènes de l’universalisme en se contentant d’une justice distributive et commutative, en se contentant de la loi de l’Etat qui assume une répartition proportionnelle des biens et l’égalité dans l’échange ou entre les sujets de droits. Ce modèle théorique rendrait plus compte des différences qui opposent les traditions anglo-saxonnes, dont le réalisme fait place à la justice corrective et à l’équité, aux traditions qui sacrifièrent au formalisme et aux codes prétendant noyer toute expression équitable dans la perfection d’une loi ne pouvant mal faire.

 

5.     Deux attitudes, soucieuses de sauver la théorie du droit, réagissent contre le modèle précité. Elles s’emploient à dégager le fondement du droit dont la qualité scientifique serait étrangère à toute  fiction.

La première évacue toute idée d’expérience dans la détermination du phénomène juridique. Prétendant faire de ce phénomène une expression de nature purement rationnelle, elle fonde le phénomène juridique sur l’expression du pur devoir et finalise une science du droit dont la réalité ne saurait procéder que de l’activité de l’intellect. La « théorie pure du droit » dite « normativiste », élaborée par Hans Kelsen, compte nombre d’adeptes dans la culture juridique contemporaine qui ont depuis dépassé sa thèse et contribués à sa survie[2]. 

La seconde suit une voie opposée et s’emploie à déterminer la représentation du droit positif non seulement à partir de l’intellect mais surtout à partir de l’expérience. La réalité ne se lit désormais plus à partir d’une fiction parfaite, ou d’une décision intellectuelle, mais d’une variable qui à le mérite de procéder de l’expérience des faits. Un fait n’a rien d’une réalité brute, il s’agit d’une réalité configurée par sa rencontre avec les formes de l’intellect. La culture est ainsi l’archétype du fait, de telle sorte que le droit peut être entendu comme un fait. Mais la lecture du fait n’est possible que dans la mesure où celui-ci est intelligible, c'est-à-dire expression d’une valeur qui lui donne son identité. Le droit comme fait doit ainsi s’entendre comme un objet exprimant une valeur, la justice. Cette attitude n’échappe cependant pas au préjugé théorique qui tantôt situe l’origine de la valeur et du juste dans l’activité intellectuelle, tantôt sans vraiment en nier la réalité ne donne pas à l’intellect les moyens de l’atteindre. Si bien que curieusement, l’expérience, dont il est ici question, confronte un résidu de réalité avec les formes catégoriales que l’intellect lui appose et restitue le phénomène au sens kantien. Ce qui fut très vite perçu par la doctrine comme un phénoménisme[3].

 

6.     L’évolution des thèses sociologiques s’est d’abord faite en parallèle aux thèses normativistes, dans la mesure où chacune s’est d’abord efforcée de dégager ses principes méthodologiques. Aux thèses normativistes d’identifier la source de la norme fondamentale, autour duquel gravite le droit positif, dans le « je pense », tout à fait identifiable sur ce point à l’aperception transcendantale kantienne[4]. A la sociologie du droit d’identifier dans la survie du groupe social un principe rationnel et constructif, assimilé par les uns à une « nature des choses » analogue seulement à la « natura rei » des anciens, ou assimilé par les autres au « fait normatif »[5] afin de distinguer plus radicalement l’approche sociologique d’un réalisme antique peu adapté et de la distinguer plus sûrement de l’idéalisme juridique des modernes, identifié en tout cas à la source du phénomène juridique. La « lecture du droit dans les faits » semblait alors naturellement s’opposer à la lecture du droit hors des faits, répétant ainsi plus ou moins sciemment l’opposition moderne entre rationalisme et empirisme qui anime la philosophie de la connaissance et, partant, toute connaissance du droit depuis l’époque moderne.

 

7.     D’un point de vue général, la sociologie du droit semble apparemment s’opposer au normativisme. Mais un regard plus précis démontre que ce n’est qu’une opposition non une contradiction, l’une n’empêche pas l’autre d’exister. L’une ne peut d’ailleurs vraiment exister que parce que l’autre existe. Alors qu’une norme abstraite de tout milieu social n’est qu’une vue de l’esprit, aucune société ne se structure en l’absence de lignes normatives. L’une ne peut se priver en vérité de sa relation à l’autre qu’au prix d’une douloureuse contradiction. C’est pourquoi il convient de les aborder dans un cadre qui dévoile enfin leur complémentarité. Ce cadre distingue initialement, dans le sillage de l’approche compréhensive diltheyenne, les sciences de la nature (Naturwissenschaften) des sciences de l’esprit (Geistwissenschaften), les sciences de la nature ont le monde physique et biologique pour objet, tandis que les sciences de l’esprit ont le monde de l’esprit et de l’intentionnalité pour objet. Normativisme et sociologie du droit ont beau se prévaloir d’une vocation scientifique, elles ne relèvent pas moins une science de l’esprit, dans la mesure où le droit, qui est une activité de nature intentionnelle, n’apparaît qu’en présence de l’esprit. Mais la vie de l’esprit, expression de la liberté n’est pas reconnue par tous de la même manière. Il revient tout particulièrement au Néokantisme d’avoir entretenu une divergence décisive sur cette question[6].

8.     Les néokantismes qui ont marqué le phénomène juridique de leur empreinte, réduisent en générale la réalité au monde de l’esprit. Ils n’accordent que peu d’attention au monde de la nature ou de la surnature que le kantisme reléguait au rang de chose en soi. Cependant, et cela demeure le point commun de tous les néokantismes, ils rejettent l’existence de toute chose en soi. Si bien qu’aucune approche néokantienne du phénomène juridique ne saurait relever dans l’intuition sensible autre chose qu’une simple sensation, sans céder à la tentation aussi irrationnelle que condamnable de l’intuition d’une réalité intelligible au-delà de la sphère de la raison. La tolérance dont ils feraient éventuellement preuve à l’égard du réel ne s’aventurera guère au-delà du monde de l’esprit, du monde de la culture compris comme le lieu des opérations de la raison. La culture implique alors deux sphères, une sphère logique et une sphère a-logique. La sphère logique et rationnelle est entièrement déterminée par la raison, tandis que la sphère a-logique et irrationnelle en constitue la limite.

 

9.     Deux courants marquèrent plus spécifiquement la philosophie juridique de leur empreinte. Le néokantisme de Marbourg tout d’abord, qui étend la sphère logique à la culture toute entière et en fait un monde entièrement déterminé par la raison. Selon cette tendance, logique culture et liberté se confondent dans la même sphère. Le néokantisme de l’école de Bade adopte, quand à lui, une position nettement plus modérée. Il atténue l’expression de la raison, admet qu’elle opère historiquement et socialement, reconnaît l’existence d’une sphère irrationnelle qui colore les agissements de la raison et s’apparente au monde des valeurs. L’histoire du phénomène juridique, phénomène culturel, n’échappe pas à cette querelle d’école. 

 

10. En premier lieu, le néokantisme de l’école de Marburg interprète le monde de l’esprit à la lumière de la critique de la raison pure et borne la conception de ce monde entre l’intellect et la construction des phénomènes par ce dernier[7]. Si l’esprit tend à faire parler les phénomènes dont il est le principe d’existence, il ne peut que garder le silence quand aux choses en soi qui dépassent son aptitude au discours. A la lumière d’une telle conception, le phénomène juridique dépend intégralement des forces de l’intellect et des formes grâce auxquelles il en fait une théorie pure, déconnectée de toute relation au monde physique ou au monde des valeurs. Le phénomène juridique, à partir d’une telle profession de foi idéaliste, est l’objet d’une théorie pure du droit (reine Rechtslehre). Elle  renvoie tout questionnement sur le fondement du droit à une réflexion autre que la réflexion juridique. En d’autres termes, la philosophie du droit quitte le terrain juridique, parce qu’elle n’est pas la science d’une chose accessible à l’esprit. La théorie pure du droit de Hans Kelsen, dont la permanence fait encore ses preuves tant en droit international qu’en droit interne en Europe, s’enracine dans ce scepticisme[8].

 

11. La théorie du droit de Hans Kelsen structure le phénomène juridique au moyen de la norme. La norme impose dans l’ordre de l’esprit une relation de cause à effet entre les actes humains et leurs conséquences, analogue à la nécessité qui structure les phénomènes naturels. La norme devient le principe et la liberté l’exception. Plus précisément, la connaissance scientifique du phénomène juridique procède de l’existence d’une norme dite fondamentale (Grundnorm) valide et effective fondée sur l’activité de l’intellect, de l’aperception transcendantale.

 

12. Seule une norme fondamentale valide et effective garantit en effet l’existence du phénomène juridique[9]. La norme fondamentale est l’expression du pur devoir, du söllen. Son origine procède de l’aperception transcendantale qui confère, par son universalité, toute validité au « je dois ». L’universalité dont il est question ici n’est autre que l’universalité du concept, l’aptitude de l’intellect humain à réduire toute chose à une pure expression mentale et intentionnelle. La validité de la norme selon la théorie pure du droit est donc une science du concept, et la validité de la norme procède de l’activité qui abstrait le concept. Plus précisément, l’existence de la norme procède de l’activité intellectuelle. En d’autres termes, la norme  n’est valide que pour autant qu’elle est pensée par ceux qui tiennent à sa validité. Seule une communauté limitée à un certain nombre d’intellects pensant la norme, garantit par l’intersubjectivité l’existence de la norme. Dès l’instant où cette norme n’est plus pensée en tant que de pur devoir, elle perd en validité tout en étant manifestement effective.

 

13.  L’effectivité de la norme dépend d’une mise en conformité du comportement humain à la prescription normative, autrement dit au contenu qui dispose d’une valeur normative. Conformer un comportement à une norme n’implique pas la mise en question de sa forme normative, ceci est vrai des normes appliquant la norme fondamentale qui tiennent d’elle leur validité. Cependant, en tant que normes, elles n’en demeurent pas moins soumises au principe intellectuel qui meut la norme. Elles perdent donc d’autant plus en validité que la communauté, qui est sensée y penser pour la mouvoir, ne leur accorde plus autant d’attention. Mais alors que toute l’attention intellectuelle se concentre sur le contenu sans prendre sa forme normative en compte, la norme gagne en effectivité ce qu’elle perd en validité. Le phénomène juridique qui dépend de la norme se résume en réalité à une activité totalement circulaire, à l’activité d’une raison dont l’autoréflexion soutient le fragile équilibre de la norme et s’efforce de lui donner un statut analogue à une pure nécessité. Ce normativisme, qu’il convient de qualifier d’abstrait, reflète donc une assimilation de l’univers de l’esprit et du droit aux lois inflexibles de la raison et du devoir. Mais il ne s’agit que d’un reflet qui ne cesse de s’abîmer sur le relief que lui impose le monde de l’esprit dans sa dimension historique et sociale.

 

14. L’approche diltheyenne permettait en effet au phénomène juridique d’intégrer les sciences de l’esprit et de la culture. Il pouvait ainsi faire l’objet d’une approche compréhensive qui remonte des principes techniques et réfléchis des concepts vers l’arrière plan qui leur assure une existence certes spontanée mais néanmoins fondamentale. Cet arrière plan devait être pris en compte par Edmund Husserl lorsqu’il développa la méthode phénomènologique et reçu le nom de Lebenswelt[10]. Cet enrichissement n’inspira pas la théorie pure du droit qui se maintenait en droite ligne du formalisme néokantien marbourgeois. Elle fut cependant promise à un avenir certain dans la théorie contemporaine du droit mais dans deux directions opposées. La première, défendue par Jürgen Habermas, renvoie au Lebenswelt pour y découvrir la seule activité intentionnelle et nier l’existence de la valeur par un jeu purement verbal, abandonnant la positivité du droit au jeu de l’intellect. La seconde, défendue par Miguel Reale, dépasse le néokantisme qui l’inspirait initialement. Elle propose une analyse qui, loin de l’abandonner à la pure reconnaissance intersubjective, enracine le déploiement de la norme juridique dans la valeur qui constitue l’identité du fait ou commande son dépassement.

 

15. Jürgen Habermas[11], maintient une approche analogue aux intentions scientifiques kelseniennes. Habermas exclut toute approche factualiste qui diluerait le phénomène juridique dans l’étude de l’interaction sociale, mais ne cède pas cependant à la tentation de recourir aux enchantements du droit naturel moderne pour garantir la positivité du droit. Habermas infiltre plutôt le cœur de la théorie pure du droit et reformule le rapport établit entre la validité de la norme et son effectivité. Il considère que ce rapport est bien à la racine de la positivité du droit, mais le définit plutôt comme une tension existant entre la factualité et la validité. La factualité entrevue par Habermas impliquent non seulement des propositions qui, malgré leur finalité parfois contradictoire, prétendent posséder une certaines validité, mais également un système juridique positif  rassemblant un ensemble de propositions validées par un processus de reconnaissance intersubjectif qui lui confère alors une portée normative. Une contradiction potentielle s’élève entre le système juridique effectif socialement et la proposition qui prétend à la validité. Elle génère alors une tension entre la proposition factuelle et le système juridique de validité.

 

16. La résolution de la tension existant entre la factualité et la validité est résolu par ce que Jürgen Habermas nomme l’agir communicationnel. L’agir communicationnel est le processus de reconnaissance intersubjective de propositions qui, après analyse de leur contenu et des intérêts qu’elles impliquent, sont revêtues du sceau de la validité et acquièrent une portée normative permettant une communauté de vie politique et juridique. Habermas confirme d’ailleurs la portée théorique de l’agir communicationnel et dit que « le monde en tant que somme de faits possibles ne se constitue que comme une communauté d’interprétations dont les membres, situés à l’intérieur d’un monde vécu intersubjectivement partagé, s’entendent sur quelque chose qui existe ». L’origine de ce processus intersubjectif de reconnaissance à l’origine de la positivité du droit remonterait à l’effort de Charles Sanders Peirce dont Habermas nous dit qu’il « explicite la vérité dans le sens d’une acceptabilité rationnelle, c'est-à-dire de la réalisation d’une prétention à la validité critiquable dans les conditions de communication d’un auditoire idéalement  élargi dans l’espace social et dans le temps historique et composés d’interprètes capables de jugement »[12].

 

17.  Si la validité du droit présuppose un tel processus, alors l’existence juridique des personnes et des choses présuppose une reconnaissance réciproque des personnes membres de l’univers cosmopolitique. Ce n’est qu’à partir de la reconnaissance réciproque des membres de la communauté cosmopolitique que peuvent être définis le statut du monde et plus particulièrement le statut des choses qui le composent. Cette reconnaissance n’attribue en réalité d’existence qu’à la personne, la chose ou la proposition qui est l’objet d’une visée intentionnelle de l’intellect. La réalité des personnes et des choses de ce monde est donc soumise à la visée intentionnelle; pour être même plus exact, les personnes, les choses et les propositions sont détachées du monde vécu par la visée intentionnelle qui les situe ainsi dans un ordre intersubjectivement reconnu comme valide. Cette opération de reconnaissance ne peut procéder dans le vide et Habermas, qui reconnaît fort bien ce point crucial, l’installe au cœur du Lebenswelt husserlien qu’il qualifie de monde vécu[13]. Ce monde vécu, parmi les nombreuses définitions que son auteur lui donne, est «  le roc large inébranlable et profond des modèles d’interprétation des loyautés et habiletés sur lesquelles il y a consensus » qui « ne se reproduit qu’à travers des actes de communication » [14]. En d’autres termes l’agir communicationnel, donc la positivité du droit, serait à la racine de son propre déploiement, le système juridique donnant alors l’impression de s’auto-engendrer.

 

18. En analysant toutefois de plus près le déploiement du système, il n’est pas difficile de s’apercevoir que le système juridique dispose d’une existence aussi intentionnelle que la théorie pure du droit. Mais là où Kelsen enracinait phénomène juridique dans le Sollen et l’activité de la raison pure, Habermas prétend établir un système juridique positif autonome et transcendant totalement son concepteur. L’illusion de la transcendance émane en réalité du processus d’intersubjectivité. Mais cette transcendance ne repose sur rien de plus que la réflexion de l’intentionnalité sur son seul univers, tout comme l’existence du Sollen chez Kelsen semble exclusivement se résumer à la réflexion de la raison sur son activité. L’intersubjectivité qui prétend pourtant dépasser le schéma du contrat social, ne saurait occulter le fait que, selon Habermas, « la validité du droit positif apparaît comme l’expression pure d’une volonté qui confère à certaines normes, par rapport à la possibilité toujours présente de leur invalidité, une pérennité jusqu’à nouvel ordre »[15]. Voici que l’agir communicationnel montre enfin son vrai visage une fois appliqué à l’étude du phénomène juridique. Ce visage est marqué par l’autonomie d’une volonté qui constituait autrefois l’espoir des jurisconsultes modernes, et qui eut le temps de constituer l’argument fort du processus de création législatif. Et lorsque le maître de Francfort se réfère, suivant ses propres termes, à une « volonté absolument générale »[16], il ne s’éloigne guère des modernes qu’il entend dépasser.

 

19. Parallèlement, Habermas prétend ne pas céder aux sirènes du sociologisme, tout en refusant de se référer aux thèses du droit naturel moderne ou contemporain qui justifieraient la positivité du phénomène juridique par le recours au juste. Il renvoie à une approche factuelle qui fait une place assez large à l’activité intentionnelle. Il ne rattache pas le principe de validité à une valeur apparemment inaccessible mais la soumet au principe de reconnaissance intersubjectif. Mais, dit-il, « La tension entre factualité et validité réapparaît au niveau du droit dans le rapport de la contrainte juridique qui assume une acceptation moyenne des règles, à l’idée d’autolégislation – ou d’autonomie politique supposée des citoyens rassemblés –, qui honore seulement la prétention des règles à la légitimité, autrement dit les rends rationnellement acceptable »[17]. Habermas souligne là un problème inhérent à l’existence même de la règle de droit : la norme implique en effet, en raison de son existence au cœur du monde de la liberté de l’esprit et de la culture, la possibilité de ne pas être respectée et d’être ineffective[18]. En réalité cette tension n’est qu’un constat que le positivisme juridique substitue, par un jeu purement verbal, à une réalité dont il se prive sciemment et qui se nomme valeur.

 

20. Valeur que le néokantisme de l’école de Bade sut en son temps reprendre à son compte, reformulant dès lors l’approche du phénomène juridique. Il s’enracine dans la critique de la raison pratique qui situe la liberté humaine au cœur du déploiement du phénomène culturel[19]. S’il est ici question ici du phénomène juridique, il n’est plus possible de l’envisager sous l’angle du normativisme abstrait qui peut caractériser la théorie pure du droit, mais bien plutôt sous l’aspect du normativisme concret. L’intellect, ou logos, toujours maître de l’environnement culturel conformément à la dimension transcendantale que le Kantisme et ses héritiers lui reconnaissent, n’agit que dans le sillage de déterminations historiques et sociales. Le phénomène juridique, en tant que phénomène culturel, n’est plus une simple expression de l’aperception transcendantale, mais une configuration logique de la réalité par l’intellect qui l’appréhende à partir de valeurs. Cette position ne limite plus l’étude du droit à sa dimension logique positive et théorique et fait place à l’expression de la liberté. Il élargit l’étude du droit à l’étude des valeurs, a-logiques par essence, qui en configurent la direction. Cette forme de néokantisme révèle un mouvement qui détermine toute approche compréhensive du phénomène juridique : à mesure en effet que la valeur disparaît de l’horizon du juriste, qu’il soit théoricien ou philosophe du droit, la compréhension du phénomène juridique devient étrangère à toute forme de liberté et cède progressivement sa place au pur devoir que lui impose une connaissance de nature strictement intentionnelle. Mais à mesure cependant que la valeur éclaire l’horizon du juriste, la compréhension du phénomène juridique incarne cette forme de liberté qui subordonne tout devoir à un contenu axiologique.

 

21. Le Néokantisme de Bade persiste pourtant à ne rien retenir de l’expérience sensible et borne bien le phénomène juridique à la seule expérience historique et sociale. Cette expérience implique certes la théorie positive du droit qui s’applique aux actions humaines mais s’ouvre également à la philosophie du droit, à l’étude de la valeur qui colore les actions humaines. Histoire et sociologie du droit se glissent alors entre la théorie du droit positif et la philosophie du droit. Constitutives d’une méthode d’approche du juri-dique, elles complètent la théorie pure du droit, mais ne la remettent pas en cause. La norme n’est dès lors plus exclusivement une réalité mentale, mais plus exactement, et dans le prolongement de cette activité, une forme de vie objectivée, une réalité amoindrie d’autant moins sensible et d’autant plus limitée à la réalité socio historique qu’elle incarne et s’approche au plus près de la valeur. La norme n’existe plus seulement mentalement, elle existe avant tout historiquement et socialement. Elle procède d’un processus progressif d’incarnation historique et sociale de la valeur ou, plus précisément, de l’aptitude intellectuelle à prendre conscience de la place exceptionnelle que la liberté humaine occupe dans la nature, cette aptitude à se penser dans la différence donne naissance à la valeur, tandis que le déroulement de cette aptitude dans le temps et dans l’espace donne à la valeur sa substance historique et sociale. La justice, possibilité incarnée par la nature humaine, s’objective ainsi à mesure que l’intellect se pense comme le lieu de la liberté et de la configuration culturelle des choses. Forme de vie objectivée, la norme témoigne alors du fait que le phénomène juridique est en réalité un bien culturel.

 

22. Toute approche du phénomène juridique qui refuse le normativisme abstrait et souscrit au normativisme concret prend dès lors la responsabilité de comprendre, dans le sillage du néokantisme de bade, le principe qui unit fait et norme. Mais le néokantisme éthique est tôt ou tard confronté au rapport que la norme entretient avec chacun des membres de la communauté qu’elle structure. Ce rapport ne saurait cependant se résoudre à une compréhension individuelle sans prétendre à l’existence d’autant de systèmes juridiques que d’individualités aptes à le saisir. Cette norme implique donc une compréhension générale et collective qui en conditionne l’effectivité. Cette union se réalise par la culture, mais il importe de comprendre très exactement ce qui est en activité dans l’œuvre de culture qu’est le droit. Le néokantisme a en effet maintenu à l’épreuve du temps la dimension prométhéenne que le kantisme avait déjà reconnu à l’intellect dans l’ouvrage culturel. Si bien qu’il n’est guère surprenant de retrouver l’intersubjectivité sinon à la racine au moins dans le processus d’élaboration de cette œuvre de culture.

 

23. Miguel Reale, héritier de cette tendance, sut également habilement la dépasser, en  enracinant toute intersubjectivité, donc le déploiement de tout phénomène culturel, dans l’altérité qui fait de l’homme non seulement un être, mais surtout un être qui doit se faire, un devoir-être. Il articule ainsi fait valeur et norme à partir de la saisie intentionnelle d’une valeur située dans la vie humaine, enracinant dès lors le droit dans un  « historicisme axiologique »[20]. L’acte de reconnaissance n’est pas constitutif de la réalité juridique d’autrui ou d’une chose, mais une mise en valeur de l’identité d’autrui et du monde. Si bien que le phénomène juridique, œuvre de culture, est plus spécifiquement un lieu de mise en valeur.

 

24.  Pour cela, Reale retient certes le concept de norme. Mais au lieu d’une part de l’abandonner au seul travail de l’intellect, de réduire consécutivement d’autre part le phénomène juridique à un enchaînement de propositions dont la validité procède de l’existence d’une norme fondamentale ou d’une pure et simple reconnaissance, Reale insère la norme dans son nécessaire contexte culturel et reconnaît le phénomène juridique comme un bien culturel. Il démontre ainsi l’insuffisance du normativisme abstrait qui procèderait du néokantisme de l’école de Marburg et souligne à quel point l’école de Bade en suggère le dépassement. De cet héritage néokantien, il conserve l’aspect prométhéen reconnu à l’intellect et reconnaît la réalité culturelle du droit. Il localise en effet dans la nature humaine, une justice qui conditionne la couleur juridique du phénomène culturel, à partir du processus d’objectivation de la valeur dans le monde de l’esprit et de la culture. La norme est ainsi une forme de vie objectivée, une expression culturelle du juste. C’est pourquoi à ce stade de l’analyse, la théorie tridimensionnelle du droit de Reale mérite véritablement le nom de normativisme concret. 

 

25. Reale précise lui-même que ce normativisme concret « est une synthèse ou intégration d’être (sein) et de devoir être (sollen), du fait et de la norme, puisqu’il est le fait intégré dans la norme exigée par les valeurs à réaliser».[21] Le fait, tel que l’entend Real, n’est pas un fait brut. Il véhicule une valeur qui en permet la lecture par l’intellect. La valeur est ici fondamentale, elle est l’essence même du fait, ce qui en permet la pleine compréhension par l’intellect. Le fait résulte d’une circonstance originelle qui met l’homme en présence au monde. L’homme manifeste sa différence à l’égard du monde en raison même de son intelligence, de telle sorte que le monde intègre la vie humaine dès l’instant où l’intelligence l’embrasse et le comprend. La compréhension du monde par la conscience constitue la vie humaine, et manifeste plus exactement son action. Cette action est celle d’un être dont l’intelligence lui offre le privilège de s’abstraire du monde qui l’entoure en le réfléchissant. L’aptitude à la compréhension constitue ainsi la valeur de référence à partir de laquelle l’homme agence son action. Action qui manifeste une préférence dérivée de la valeur fondamentale qu’est la nature humaine.

 

26. En d’autres termes, toute préférence, chaque choix manifeste une valeur qui s’ordonne au plus près du juste à mesure qu’elle contribue à le réaliser. Une valeur constituante et stable, la justice inscrite dans la nature humaine, coordonne ainsi une série de valeurs dérivées et mouvantes à mesure qu’elles se situent à la périphérie du juste. La valeur constituante coordonne même plus exactement une série de valeurs dérivées intermédiaires qui n’ont cependant rien de commun avec la dimension passagère de valeurs qui ne se situent qu’à sa périphérie. L’acte juridique se concrétise d’autant mieux que la réalisation de ces valeurs intermédiaires tendent à réaliser la justice au plus près. Leur temporalité leur refuse la stabilité de la valeur constituante ce qui explique qu’elles ne s’identifient pas au juste et en soient seulement dérivées. Mais participant au plus près du juste, leur qualité renforcée assure leur invariance. Ces valeurs, qui déterminent la structure du phénomène juridique dans le temps et ouvrent son histoire à une dimension compréhensive ignorée par l’obsession chronologique, constituent, selon l’expression de Miguel Reale, des invariants axiologiques. 

 

27. Intégré au cœur de la norme juridique, Le fait implique donc une lecture compréhensive qui remonte de l’action qui le manifeste vers la valeur qui le définit. Moment qui dévoile l’acte juridique et que le juriste nomme qualification du fait. Il révèle que la maîtrise du phénomène juridique peut toute entière glisser entre les mains de l’intellect. L’intellect est en effet en mesure de confronter une norme incarnant une valeur à l’action qui en incarne une autre. Il est également en mesure de reconnaître la hiérarchie axiologique qui commande soit la révision d’une norme antérieure par référence à une valeur plus élevée qu’elle ou de la nier en maintenant une norme qui n’est manifestement plus expression de justice. Reconnaître une valeur à même d’incarner le juste, donc un invariant, maintient le processus d’objectivation dans le sens du juste et de la protection de la personne humaine qui en est le réceptacle. Mais rien n’empêche l’intellect d’opter pour une valeur inférieure, dont la portée détourne le processus d’objectivation de la norme de sa vocation au juste. L’acte de compréhension trahit dès cet instant son attitude prométhéenne et transforme ostensiblement le sens du phénomène juridique. Le phénomène juridique devient la proie du relativisme, cédant successivement à une liberté sans bornes puis à la pression sociale qui, de l’opinion aux lobbies, le détourne de sa mission originelle. A l’acte de compréhension du juste inscrit dans la nature humaine se substitue l’acte prométhéen de création du juste.

 

28. Cette articulation délicate situe l’intellect devant ses responsabilités. Responsabilité devant la culture qu’il amoindrit d’autant qu’il la dévalorise, responsabilité devant le droit qu’il détourne de sa vocation culturelle et humaniste. L’acte d’objectivation de la valeur qui s’élève au rang d’acte de création de la valeur implique en effet un renversement au sein de la hiérarchie des valeurs garanties par le juste. Cette observation vaut pour toutes les approches évoquées jusqu’à présent, qui s’efforçaient de tenir la valeur à l’écart du phénomène juridique, sinon de ne lui reconnaître qu’une portée très limitée. Reale intègrent chacune d’entres-elles, en renforçant toutefois la présence de la valeur non plus seulement à partir de l’apport de la critique de la raison pratique et de ses héritiers de Bade, mais en l’insérant dans une approche qui lui rend, même au niveau strictement théorique où Reale s’est efforcé de la maintenir, une évidente vitalité. La circonstance originelle de la présence de l’homme au monde est en effet un point de départ crucial souvent ignoré par le théoricien du droit. Reale ne l’ignore pas et lui restitue une place qui lui permet de rendre compte du processus de connaissance des choses que constitue le phénomène juridique et de la portée du renversement des valeurs opéré par l’intellect.

 

29. Reale inscrit en effet la racine du phénomène juridique au cœur de la nature humaine. Mais il ne réduit pas la nature humaine à un être de raison apte au respect de l’impératif catégorique. La nature humaine se définit en réalité comme la vie que l’homme écrit intellectuellement dans un sens éminemment bio-graphique, le juste, qu’il a le privilège de pouvoir lire, proclamer et pratiquer. Autrement dit, la nature humaine implique plus que sa seule présence dans la détermination du phénomène culturel, dans la détermination du juri-dique. La nature humaine n’est pas simplement nature, elle est surtout humaine, elle n’est pas non plus seulement raison, mais présence.

 

30. L’humanité de l’homme démontre qu’à l’échelle de la vie, un être est capable de culture. Toute l’existence du monde de l’esprit, par opposition au monde de la nature, est justifiée par ce privilège. Mais il suffit à l’intellect de considérer que rien dans le monde ne supporte son acte, qu’il est donc l’origine et l’unique support de son action. Cette thèse assume la primauté de l’intellect sur la réalité et fait du statut objectif qu’elle lui reconnaît à travers la théorie le principe de son existence. Elle témoigne de la forme prise par l’idéalisme moderne et contemporain[22]qui dans l’ordre la connaissance réduit tout d’abord la notion de subjectivité à la conscience humaine, et la vérité ontologique à l’objectivité théorique et épistémologique. Elle domine incontestablement la théorie contemporaine du droit, mais ne rend pas compte de la pratique juridique qui ne saurait restaurer la justice dans les relations sans s’inscrire dans la réalité de la relation humaine. Le phénomène juridique ne saurait admettre qu’une connaissance incarnée dans l’approche des choses par la voie d’une présence qui en dévoile la valeur[23].

31. Pas plus qu’il ne peut se contenter de la rationalité d’une proposition normative, le phénomène juridique ne saurait se borner à l’expansion du monde de la subjectivité sous couvert de l’intersubjectivité sans souscrire à un idéalisme d’un autre temps. La raison est en effet une faculté qui détache analyse et lie les concepts entre eux dans l’ordre du jugement afin d’élaborer une proposition, mais le sens de ce qu’elle analyse ne procède pas de sa pure et simple activité. Une telle activité ne saurait déborder la réalité mentale. C’est pourquoi aucune activité abstractive, d’analyse et d’interprétation des propositions normatives, voir plus exactement performatives, ne saurait dépasser un lieu mental encadré par la conscience sinon par la loi selon les traditions. Ce qui distinguerait les traditions juridiques existantes se limiterait en effet à deux éléments méthodologiques, qui ne peuvent cependant aucunement se priver d’un soubassement commun d’analyse.

 

32. Le premier élément de la distinction tient à la loi, c'est-à-dire une forme normative dont l’existence est soumise à un protocole conventionnel et rationnel d’adoption. Ce principe se retrouve dans la thèse de Jürgen Habermas, la raison communicationnelle constitue le protocole de validité qui assure, dans la confrontation aux faits, leur validité à certaines normes parmi d’autres[24]. Les traditions juridiques se distinguent alors selon qu’elles reconnaissent ou non la loi comme la seule source du droit positif. La source légale qui ne serait guère plus qu’une réalité mentale ne doit son effectivité, comme l’ont reconnue la majorité des théoriciens du droit, qu’à une adaptation comportementale commandée par la crainte d’une sanction. Cette forme de positivisme a beau  jeu de limiter le phénomène juridique à une conception effectiviste, elle ne parvient pas éluder le fait que le droit n’en demeure pas moins doté d’une certaine intelligibilité que son effectivité ne peut expliquer, et qui n’en est que le signe. La loi a effectivement une consistance mentale mais cette consistance est consécutive à l’activité de la raison. Non seulement la loi incarne un lieu mental, mais elle constitue un lieu ordonné et rationnel de discussion, un lieu qui en une société et en un temps donné constitue le lieu de discussion sur la réalité du juste visant le dépassement d’une injustice en acte. La loi n’a donc pas la force aussi abstraite et autonome que le positivisme voudrait le faire croire, mais constitue bien plutôt un lieu concret et fragile de discussion sur l’état de la valeur dans la relation à l’autre et au monde. Un lieu dont l’autorité dépend étroitement de sa justification axiologique et de la discussion dialectique qu’elle ordonne.

 

33.  Toutes les approches évoquées admettent la relativité de la loi à un principe de validité. Mais le principe de validité tend à restreindre ce qui est sous-jacent à la loi à l’œuvre de la raison suivant ainsi les modèle kelsenien ou habermasien[25]. Que le contexte historique et social d’expression de la loi soit son seul lieu de rattachement  réduit en en effet son contenu de justice à sa forme d’expression. Mais il ne saurait être tiré argument de cette position relativiste pour nier le contenu de justice qui donne à une loi son identité juri-dique et lui préférer un énoncé protocolaire dégradant la valeur de la diversité culturelle.

 

34. Le premier élément distinguant finalement les traditions juridiques renvoie donc à un second élément. Le second élément tient à la réalité reconnue par l’intellect au phénomène juridique qui peut être tantôt limité à la réalité mentale, tantôt étendue à toute la sphère ontoaxiologique qui en sollicite le déploiement. L’activité rationnelle s’exerce dans un univers mental. Cet univers mental est indissociable d’une vitalité, qui parait éloignée de toute activité intentionnelle, mais n’en demeure pas moins indispensable à son déploiement. La dimension intentionnelle à laquelle semble se réduire le monde de l’esprit à la lumière des thèses néokantiennes ne peut avoir de valeur en dehors de cette vitalité. Dès lors apparaît-il que la culture ne saurait se dissocier d’un support ontologique fondamental qu’il est libre de recréer selon les valeurs que ce support lui propose comme autant de possibilité d’orientation. Le phénomène juridique, phénomène pleinement culturel, est aussi intimement vivant que dépendant de cet ordre des choses avant d’être intentionnel. Toute sa complexité naît de ce paradoxe qui lie sa dimension mentale et intentionnelle à cette dimension ontoaxiologique.

 

35.  Au cœur du phénomène juridique, l’intellect est ainsi en présence de son support ontologique originel, support dont il procède et dont il doit prendre la valeur en compte s’il tient à dire ce qui est juste. Aucun art juridique ne saurait sérieusement se déployer sans son support ontologique originel. Point de vue qui fut brillamment soutenu par Reale contre le néokantisme. Vie qui ne saurait en effet se réduire aux formes juridiques que la raison en dérive, vie qui à son échelle historique et sociale impose un dynamisme qui bouscule à chaque instant les formes rationnelles de l’analyse. Vie qui, néanmoins, s’impose ontologiquement et juridiquement à mesure que l’intellect dégage son originalité bio-graphique à partir son apparat bio-logique. Le juste inscrit dans la réalité qui le véhicule transparaît alors d’une intelligibilité qui commande à l’intellect de l’analyser à moins de répondre de son silence.

 

36. Si bien que la bio-graphie, ou l’histoire, du phénomène juridique semble devoir être comprise comme l’attitude fondamentale que l’intellect adopte dans la durée à l’égard du juste. Attitude fondamentale qui oscille entre une présence complète à l’expression du juste et une prise de distance nécessaire à sa concrétisation culturelle. Une présence complète au jute, qui colore immédiatement tout acte juridique, s’oppose à la distance prise par l’intellect à l’égard du juste à mesure qu’il se confronte aux obstacles historiques et sociaux. Restituer la vie du droit, connaître donc du phénomène juridique, impose le dépassement de la méthode d’appréhension des sources du phénomène juridique qui n’opèrerait que sur un plan strictement théorique et positif. 

 

37. La constitution théorique et positive du phénomène juridique se résume à l’ensemble des formes historiques sociales et rationnelles qui contribue à concrétiser une valeur. Tout positivisme se borne tout d’abord à limiter l’étude du phénomène juridique à cette constitution théorique. Il est donc conséquemment tenu, puisque son scepticisme l’enjoint à nier l’existence d’une unité axiologique justifiant l’acte juridique, de reconnaître l’existence d’une pluralité de sources théoriquement identiques tant qu’il ne décide pas de les ordonner à partir d’un protocole spécifique. Au positivisme d’assumer cependant la responsabilité du renversement de valeur professé par son scepticisme. La constitution du phénomène juridique implique en effet, y compris dans tout positivisme, l’unité d’une valeur et d’une structure objective d’expression. La valeur qui justifie toute la diffusion du phénomène juridique se nomme le juste. La justice est tout d’abord ontologiquement synonyme de vie[26], stabilisante et déstabilisante, son intelligibilité en autorise une formulation conceptuelle, mais son dynamisme dépasse toute tentative qui tenterait de l’épuiser. La négation pure et simple du juste mettrait fin au problème posé par l’existence du phénomène juridique dans les relations humaines et livrerait sa structure objective à l’inintelligibilité. La dimension ontologique du juste implique ensuite une dimension humaine, dont le sens détermine la durée des structures sociales. L’intervention de l’intellect dans l’élaboration des institutions introduit la justice dans un ordre culturel de recréation qui la met en prise avec la liberté humaine. Il est ainsi possible d’observer que les variations théoriques et techniques de l’approche du juste dépendent qualitativement de la position que l’intellect humain adopte librement à son égard[27]. Tant est si bien que le positivisme juridique, aussi réducteur soit il à l’échelle historique, n’en demeure pas moins l’indice d’un minimum de justice sur le plan historique qui impose un effort de dépassement témoignant de la dignité humaine au plan juridique. La dimension ontologique du juste assure enfin dans la durée un rapport interpersonnel qui réclame, dans le sillage de la présence originelle au juste, la participation intuitive de chacun à la dignité d’autrui.

 

38. A partir de l’objectivité originelle que constitue le juste ontologique, la prise de distance culturelle socio historique opérée par l’intellect concrétise le phénomène juridique dans la durée. La justice dispose ainsi d’une structure objective ontologique et culturelle. Le juste ontologique est la source constituante du phénomène juridique qui assure l’unité  de sa structure culturelle objective, alors que l’expression culturelle du juste est une source du phénomène juridique dérivée du juste ontologique à mesure que l’intellect l’approfondit dans toute sa complexité. Au juste ontologique d’assurer l’unité des structures objectives qui l’expriment dans l’espace et dans le temps et de garantir ainsi la justification du phénomène juridique, à la culture d’intégrer la diversité des formes qui tendent à exprimer la justice en témoignage de son inépuisable complexité.

 

 

(*) Conférence au Symposium international : « Culture, Society, and Knowledge »,  Société canadienne d’épistémologie, Université de Sherbrooke (Québec, Canada), 28-29 septembre 2007.

 

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© revue de la B.P.C. THÈMES  VII, mise en ligne le 23 XI 2008

 


[1] Il est tout à fait frappant de constater que les juristes n’ont pas encore nécessairement intégrés ce schéma qui anime en principe la théorie du droit. Il suffit simplement de comparer la théorie pure du droit de Hans Kelsen qui ne se réfère guère à ce procédé avec la théorie du droit de Jürgen Habermas qui s’y réfère explicitement. Sur Hans Kelsen, cf. infra. n°10 et s., sur Jürgen Harbermas, cf. infra n°15 et s.

[2] Cf. les premiers travaux du philosophe du droit espagnol Luis Legaz y Lacambra avant de dépasser ce thème par son rattachement aux thèses d’Ortéga y Gasset, sur ce point, v. L. Legaz y lacambra, “the juridical notion of the human person and the right of man”, in Contemporary spanish philosophy, an anthology, transl. & intro. R. Caponigri, Notre Dame, Notre Dame Univ. Press, 1967, p 92-124 ; v. également les premiers travaux du philosophe du droit argentin Carlos Cossio avant qu’il n’élabore une approche égologique du droit sous l’impulsion des travaux de Husserl, témoignent de ce mouvement, cf. sur ce point C. Cossio,“Phenomenology of the judgement, an introduction to the egological theory of law” Transl. R. W. Tyler, in P. Sayre (ed.), Interpretations of modern legal philosophies, essays in honor of Roscoe Pound, N-Y, Oxford Univ. Press, 1947, p 85-129.

[3] Cf. J.-M. Trigeaud, Introduction à la philosophie du droit, Bordeaux, Bière, PhD-9, p 25-26.

[4] L’aperception transcendantale kantienne, quoique n’ayant pas le même sens chez ces deux auteurs, se retrouve autant chez Kelsen que chez Reale.  Mais alors que le premier assume totalement la théorie kantienne de l’expérience et radicalise le recours au « je pense » dans la détermination scientifique du droit, le second assume la phénoménologie donc la tendance à retourner à l’essence des choses. D’où une approche déductive du droit dans l’œuvre kelsenienne qui exclut la valeur, d’où une approche inductive du droit dans l’œuvre de Reale qui induit la norme d’une compréhension de la valeur constituante. Sur la thèse de Kelsen, v. infra n°10 et s., sur la thèse de Reale, v. infra n°23 et s.

[5] Ce concept apparaît en droit dès le début du XX° siècle sous la plume du juriste russe Léon Petrazycki, cf. L. Petrazycki, Uber die Motive des Handelns und das Wesen der Moral und des Rechts, ubersetzung. P.Balson, Berlin, H. W. Muller, 1907, et Law and morality, transl. H.-W. Babb, Intro. N.-S. Timasheff, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1955; il est repris par son élève Georges Gurvitch, cf. G. Gurvitch, L’idée de droit social, notion et système du droit social, histoire doctrinale depuis le XVII°siècle jusqu’à la fin du XIX°siècle, (1°éd.,1932), Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1972, 712 p.

[6] Dans le sillage de l’œuvre kantienne, notons qu’au caractère extrêmement restrictif de la réponse que Kant apporte à la question « que puis-je connaître ? » s’oppose le caractère englobant de la réponse qu’il apporte à la question : « que dois-je faire ? ». L’enjeu métaphysique se déporte presque naturellement de la connaissance vers l’éthique.  Assez logiquement donc, puisqu’ils n’envisagent chacun qu’une question, le néokantisme de Marburg et celui de Bade, se complètent beaucoup plus qu’ils ne se contredisent s’ils sont compris à la lumière du kantisme. L’école de Bade en contextualisant l’exercice de la pensée ne fait en réalité qu’élargir la position défendue par l’école de Marburg, sans pour autant admettre l’existence d’une chose en soi. Au point que le kantisme demeure un idéalisme dont la modération mérite d’être souligné en comparaison de celui défendu par ces nouveaux défenseurs contemporains.

[7] Thèse défendue par Paul Natorp et Hermann Cohen. Il mérite cependant d’être précisé que cette forme de néokantisme évacue cependant la chose en soi de son analyse. Le monde juridique le reçut à travers les travaux de Eugen. Ehrlich et de Rudof Stammler.

[8] La filiation fut très vite remarquée, cf. sur ce point C. Martiniak, « Le problème de l’unité du fondement dans la théorie de Kelsen », Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris, Sirey, 1937, cahier n° 1 et 2, p 166-190.

[9] Cette thèse remonte au moins à la théorie pure du droit élaborée par Hans Kelsen, mais son impact ne se limite guère au formalisme kelsenien, dans la mesure où Jürgen Habermas lui-même intègre cette tension dans la raison communicationnelle. L’aspect délibératif de l’agir communicationnel du second n’a cependant rien de commun avec le sollen kelsenien.

[10] Cf. sur ce point E. Husserl, La crise des sciences européennes et la phénoménologie transcendantale, Paris, Gallimard/tel, 1989.

[11] La théorie communicationnelle d’Habermas intéresse les théoriciens du droit depuis 1992, date à laquelle fut publiée son ouvrage Droit et démoncratie, entre faits et norme. Cf. J. Habermas, Droit et Démocratie, entre faits et normes, trad. R. Rochlitz et C. Bouchindhomme, Paris, Gallimard, 1997.

[12] Ibid, p 29.

[13] Ibid., p 35-37.

[14] Ibid., p 36.

[15] Ibid., p 53.

[16] Ibid., p 170.

[17] Ibid, p 53.

[18] Cette observation a fait, bien avant qu’Habermas n’investisse le champ de la théorie du droit, l’objet d’analyse pertinente dans les travaux de Léon Petrazycki au début du XX°siècle, de Carlos Cossio, Luis Recasens- Siches au cours du XX°siècle, ou encore plus près de nous, de Miguel Reale.

[19] Position soutenue par Wilhelm Windelband et Heinrich Rickert, reprise sur le plan juridique par le premier Emil Lask et approfondit un temps par le second Gustav Radbruch.

[20] Ce terme est employé, de l’aveu même de Reale, par un de ses collègue italien nommé Luigi Bagolini, pour désigner la philosophie du droit de Reale.

[21] M. Reale, « La science du droit selon la théorie tridimensionnelle du droit », Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, Tome 1, Paris, Sirey, 1963, p 220-221

[22] Qu’il importe de ne pas confondre avec l’idéalisme platonicien. La théorie du droit contemporaine tend à oublier que l’idéalisme platonicien renvoyait à la réalité des idées, que l’œuvre de Platon en grande partie fondée sur l’étude la justice n’avait rien de commun avec le subjectivisme des modernes et de la pensée contemporaine qui porte également le nom d’idéalisme mais est étrangère à toute métaphysique de l’être.

[23] En ce sens la philosophie du droit garde en mémoire le revirement spectaculaire de Gustav Radbruch qui, après avoirs défendu dans les années 1930, un relativisme fortement influencé par la néokantisme de Bade, souscrit après guerre à une approche réaliste induisant l’essence du juridique dans la nature des choses.  Cf. G. Radbruch, “legal philosophy”, in The legal philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, in The legal philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, The 20th century legal philosophy series: vol IV, transl. K. Wilk, intro. E.-W. Patterson, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1950, p 47-224 et du même auteur, die Natur der Sache als juristische Denkform, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1948.

[24] Pour une description de ce protocole décisionnel, cf. J. Habermas, Droit et Démocratie, entre faits et normes, trad. R. Rochlitz et C. Bouchindhomme, Paris, Gallimard, 1997, p 52-53. La raison communicationnelle telle que Habermas semble en formuler le fonctionnement n’est pas sans rappeler le fonctionnement que les modernes attribuaient à la volonté. Curieusemenent, elle n’est pas sans analogie avec ce moment, inexpliqué, qui, chez Rousseau voyait l’expression de la majorité des volontés individuelles se transformer en expression de la volonté générale.

[25] cf. supra nos analyses relatives au néokantisme de l’école de Marburg ainsi qu’à l’école kelsenienne.

[26][26] Cf. sur ce point C. Tresmontant, L’enseignement de Ieschoua de Nazareth, Paris, Foi vivante, 1980, p 155-156 : « La justice dans le sens biblique de ce terme, la tsedaka (…) n’a pas seulement ni d’abord un sens juridique. Elle a un sens et une portée d’abord ontologique. Il s’agit de la justice de l’être d’un vivant, de sa vérité intérieure, de sa plénitude d’être et de vie, de sa sainteté qui est vie. « Justice », dans le langage hébreu, correspond à peu près à ce que nous nomons sainteté, en prenant garde de ne pas trop faire dériver le sens de ce terme du coté de la morale. Il s’agit de quelque chose de plus important que la moralité. Il s’agit de l’être des êtres, de leur vitalité ». Il convient donc de ne point limiter l’approche du juste dans un sens exclusivement commutatif distributif ou encore correctif. Ces trois approches dégagées par Aristote dans l’Ethique à Nicomaque  Elles impliquent une répartition isonomique des biens selon un juste et universel ordre des choses qui ignore le sens ontologique du juste tel qu’il résulte de la tradition biblique. Cette dernière implique non seulement la prise en compte de la nature et, au-delà , de la surnature depuis l’antiquité, mais également une prise en compte croissante de l’injustice éprouvée subjectivement depuis l’époque moderne ainsi que, depuis les travaux d’Antonio Rosmini au XIX° siècle et ceux de Max Scheler au XX°siècle, la prise en compte de l’épreuve sensible de l’injuste susceptible d’abattre la personne qui en est victime témoignage de l’injustice vécue par la chair.

[27] Ce travail, qui implique une philosophie de l’histoire, fut mené par Pitirim Sorokin à l’échelle du phénomène culturel tout entier. Cf. P.-A. Sorokin, Social and cultural dynamics, 4 volumes, (1st ed. 1937-1941), New-York, Bedminster Press, 1962.