La notion d’autonomie personnelle en droit européen des droits de l’homme, approche de philosophie du droit

Revue de la B.P.C. THÈMES I/2009

http://www.philosophiedudroit.org

mise en ligne le 8 juin 2009

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La notion d’autonomie personnelle en droit européen des droits de l’homme

approche de philosophie du droit[1].

par Aymeric d’Alton

Docteur en droit.

Centre de philosophie du droit de l’Université Montesquieu Bordeaux IV

1. Comment concilier la structure des ordres juridiques contemporains avec le fait que toute personne humaine, en tant qu’agent rationnel, conforme son action à la loi qu’elle se donne ? Telle est la question immédiatement impliquée par la notion d’autonomie personnelle récemment découverte par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). La notion d’autonomie personnelle[2], dont la portée transformerait totalement la structure générale du droit positif contemporain si elle devait être intégralement assumée, incite dès lors légitimement la doctrine et le juge européen des droits de l’homme à la définir très prudemment[3]. D’autant plus prudemment, que la notion d’autonomie personnelle ne peut être exclusivement analysée à partir de traditions juridiques nationales, que le droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Conv. EDH) est sans doute lié par des présupposés métajuridiques et culturels, dont le rappel est un préalable incontournable à la compréhension de la notion d’autonomie personnelle.

2. La notion d’autonomie[4] ne saurait recevoir aucune explication à la lumière exclusive du monde psychosensible. Univers de la nécessité et de la perception psycho-empirique qui soumet la régulation des êtres à ses lois, il unit sous son joug l’activité animale et l’activité humaine. L’activité strictement animale est incapable de déterminer son action autrement qu’à partir des priorités de survie que lui impose sa condition psychosensible et ne connaît aucune autonomie. Il en est cependant autrement de l’activité humaine qui perçoit dans le monde psychosensible l’indice d’une réalité plus haute, en présence de laquelle elle est en effet libre de se situer pour manifester consécutivement son autonomie. Cette activité renvoie à la culture, qui implique le droit et l’autonomie personnelle.

La notion d’autonomie ne peut en effet véritablement se concevoir qu’à partir de la réalité culturelle. Cette réalité articule la réalité psychosensible, l’intellect, et la valeur. La réalité psychosensible indique l’existence de la valeur, par sa régularité apparente. A son contact par l’acte même de connaître, l’intellect introduit cependant une discontinuité dans la régularité qu’y établit la valeur. Cette discontinuité manifeste en réalité une « recréation »[5] de la réalité psychosensible par l’approfondissement de la valeur qui s’y incarne. L’intellect dépasse l’ordre de la régularité indiquant l’existence de la valeur, il introduit l’ordre de la liberté qui donne lieu à l’approfondissement de la valeur et contribue à l’émergence de la culture et du droit.

3. La culture n’échappe alors pas à une ambivalence qui rejaillit sur le droit et les concepts qu’il intègre, ambivalence liée au statut même de la valeur. Si la valeur revêt en effet une portée universelle, sa réalité n’en demeure pas moins mise en question.

Un premier argument considère que son existence est soumise au caractère universalisable de son contenu par l’intellect. Autrement dit la valeur ne serait guère plus qu’un concept, un devoir dont la réalité dépendrait entièrement de l’activité intellectuelle et de la rationalité de ses maximes. Il s’agit de l’argument idéaliste.

Un second argument considère que la valeur est une réalité en soi qui précède l’activité intellectuelle, un devoir être dont l’universalité n’est point due à l’activité de l’esprit mais à son statut ontologique. Il s’agit de l’argument réaliste.

4. Cette ambivalence imprègne toute la culture et se retrouve largement au cœur de l’étude du droit et des concepts qu’il intègre, donc au cœur de la notion d’autonomie personnelle. Elle oppose deux conceptions de l’Etat et du droit. A la lumière du premier argument, la surpuissance de l’intellect au détriment de la reconnaissance de la valeur affranchit le droit et l’Etat de toute vocation. Le droit, empreint d’une structure hétéronome est l’incarnation d’une décision de l’Etat souverain et autonome. Cette conception hante encore tout l’esprit du droit contemporain, mais ne peut supporter la reconnaissance de l’autonomie personnelle sans provoquer l’instabilité de tout ordre juridique en opposant la toute puissance de l’Etat à l’irréductible liberté humaine. Une telle conséquence réclame une compréhension du droit, de l’Etat et de l’autonomie qui leur restitue leur sens en les harmonisant et non en les opposant. Cette compréhension intervient à la lumière du second argument qui, à la lumière de la valeur, restitue le sens du droit, modère le pouvoir de l’Etat et rend possible l’intégration de l’autonomie personnelle dans l’ordre juridique tout en la distinguant de la dignité humaine qui la justifie.

5. L’autonomie personnelle concerne effectivement l’homme, homme qui est dit autonome dans la mesure où, en tant qu’agent rationnel, il conforme ses actions à la loi qu’il se donne[6]. La définition présuppose l’élément problématique de la nature humaine, la liberté. Par sa liberté, l’homme exprime d’un coté sa dimension prométhéenne et rationalisante qui l’élève au rang de mesure des choses et des personnes qui intègrent son environnement. Il est le témoin de son propre règne, le concepteur de la loi ordonnant son univers et sa culture. l’autonomie personnelle stricto sensu procède de cette interprétation et n’est pas sans effet sur les notions de souveraineté et d’hétéronomie sensées stabiliser les ordres juridiques nationaux européens (I). Il est en effet difficile de concilier l’autonomie personnelle avec la souveraineté reconnue aux Etats dans l’ordre interne et international tout en sachant que la signification actuelle de la notion de souveraineté est identique à la signification de l’autonomie personnelle stricto sensu. Mais il est encore plus difficile de concilier l’autonomie personnelle avec le principe d’hétéronomie qui structure le fonctionnement même de tout droit positif. En vertu de ce principe l’homme ne se donne aucune loi, mais en respecte une qui procède de l’Etat qui en sanctionne le non respect. Une telle conciliation ne serait possible qu’en remaniant sinon la structure du droit positif au moins le sens de l’autonomie personnelle.

Par sa liberté, l’homme dévoile d’un autre coté une réalité originaire et irréductible, législatrice et informante par la valeur qu’elle est en état d’exprimer. L’homme n’est pas seulement celui qui se donne une loi, mais avant tout celui qui témoigne de la valeur, l’exprime et s’y soumet. Une telle approche de la liberté recommande une approche renouvelée de la notion d’autonomie personnelle (II) et reflète peut être plus adéquatement le sens que la CEDH tente actuellement prudemment de dégager. Ce renouvellement implique tout d’abord la compréhension par le droit d’un élément nouveau, la valeur, que le positivisme juridique contemporain tend à isoler. Elle implique encore une distinction plus nette et fondamentale entre l’autonomie personnelle par laquelle l’homme conforme son action à une valeur et la dignité humaine qui identifie l’acte même par lequel l’homme qui, en présence de la valeur, met non seulement ce qui l’entoure mais également son action, aussi autonome soit elle, en valeur.

I. Les renouvellements consécutifs à la reconnaissance de l’autonomie personnelle

6. Si elle devait être admise dans l’ordre juridique européen de protection des droits de l’homme, la notion d’autonomie personnelle redéfinirait la souveraineté des Etats partis à la Conv. EDH. Elle mettrait fin à la dimension volontariste dont ce concept semble encore empreint et lui restituerait sa réalité supra étatique sans pour autant priver l’Etat d’un pouvoir régulateur orienté vers les fins collectives (A). Mais en contrant le volontarisme imprégnant la souveraineté de l’Etat, la reconnaissance de la notion d’autonomie personnelle transforme l’esprit même du droit positif. Classiquement identifiée par la réalisation d’un comportement ou l’exécution d’une sanction, l’effectivité de la règle de droit s’élargirait à la résolution d’un conflit de valeur articulant au cœur de la sphère d’autonomie reconnue à la personne une valeur exprimée par la personne et une valeur exprimée par la collectivité dont le droit positif de l’Etat a la charge (B).

A. Le renouvellement de la notion de souveraineté

7. Le contrôle de la CEDH s’exerce sur une structure sociale en place qui implique non seulement un Etat mais également des personnes. Ces éléments se confondent d’autant moins que les valeurs qu’elles sont libres de réaliser ne sont pas du tout les mêmes. Alors qu’une personne est libre d’agir et de réaliser la valeur qui la touche, il incombe à l’Etat de réaliser et protéger les valeurs qu’incarne le groupe social. La personne doit dès lors se donner une loi qui n’aille guère contre les valeurs sociales, si bien que son autonomie n’est pas loin de s’identifier à la citoyenneté, au statut de l’acteur qui agit conformément à la décision de l’Etat à moins de remettre en cause sa souveraineté.

8. Soucieuses d’aménager les libertés civiles, les théories modernes et contemporaines du droit n’hésitent donc pas à braver la distance qui existe entre la valeur de la personne et les valeurs sociales, tant est si bien que les valeurs individuelles sont impliquées voir confondues au cœur des valeurs sociales. Cette confusion légitime la réduction du droit à la loi étatique, l’empire de la loi sur les situations individuelles, et enfin l’élévation du pouvoir de l’Etat à un seuil qui lui garantit une autonomie exclusive de toutes les autres, en fait le titulaire de toute souveraineté. C’est pourquoi, au cœur d’une telle approche théorique, le législateur ne peut intégrer une notion aussi radicale que celle d’autonomie personnelle, sans contredire le système qui l’anime et mettre en cause l’autonomie dont il entend seul disposer. Une telle notion ne peut donc être intégrée dans la structure juridique interne aux Etats partis à la Conv. EDH, sans renouveler l’approche de la notion de souveraineté.

9. La notion de souveraineté telle qu’elle est encore comprise par la théorie générale du droit constitutionnel, est en effet incompatible avec toute autonomie personnelle depuis le début de l’époque moderne. Cette théorie formule en effet le statut du souverain à partir de termes peu éloignés de la théologie honnie. La sécularisation progressive du monde occidental emporte en effet dans ses flancs un certain nombre d’attributs que la théologie réserve à Dieu. C’est ainsi que bien des théories juridiques cherchant à légitimer l’empire du pouvoir temporel contre les prétentions de l’Eglise et du pouvoir spirituel, se sont empressées de transposer des éléments caractérisant la toute puissance divine dans le domaine de domaine des affaires humaines. Il suffit pour cela de rappeler le sens communément entendu dans la notion de souveraineté[7] : elle est tout d’abord un pouvoir suprême et indépendant s’exerçant « du dehors » à l’encontre de chaque membre du corps politique. Les dimensions absolues et transcendantes transposées de façon à garantir l’étendue du pouvoir de l’Etat, sont cependant appliquées à une réalité humaine qui ne leur correspond ni en terme de perfection, ni en terme d’unité. Ce vocabulaire, que la théologie utilise en prenant bien soin de souligner qu’il ne s’emploie qu’au cours d’un raisonnement frappé d’une analogie sensée marquer les limites du discours humain lorsqu’il prend la divinité pour objet, est d’un coup destiné à désigner de manière univoque une réalité terrestre. Un tel pouvoir confère à l’Etat la faculté de se donner sa propre loi, donc de s’autolimiter comme d’accentuer son pouvoir et son incontestable autonomie[8]. Situation avec laquelle le droit international public compose encore de nos jours.

10. La réalité à laquelle se réfère la notion de souveraineté existe certainement, mais n’aurait jamais du être formulée ainsi par la théorie du droit. En réalité la souveraineté, définie comme le pouvoir originaire et suprême, est une réalité qui dépasse de très loin l’Etat dans la mesure où l’Etat n’est tout d’abord qu’un instrument technique au service de la réalisation de valeurs collectives[9], dans la mesure ensuite où l’Etat ne dispose pas d’un tel pouvoir absolu et ne dispose en réalité que d’un pouvoir dérivé ou « régulateur » dont l’étendue se limite à la réalisation de ces valeurs collectives, dans la mesure enfin où, si le pouvoir régulateur de l’Etat ne s’emploie à réaliser que des valeurs collective, le pouvoir originaire et suprême nommé souveraineté est voué à la réalisation de valeurs plus complexes encore que les seules valeurs collectives. A partir de cette formulation de la notion de souveraineté, la notion d’autonomie personnelle aurait éventuellement pu être accueillie en droit interne. L’autonomie de l’Etat, qui ne se confondrait pas avec la souveraineté, se serait alors articulée avec l’autonomie personnelle dont il assurerait autant la promotion que la protection.

11. Reconnaître la notion d’autonomie personnelle impliquerait alors dans le cadre social qui réunit l’Etat et les personnes qu’il a sous son empire, une distinction claire entre les valeurs sociales que l’Etat a normalement la charge de réaliser et les valeurs individuelles qu’il aurait le devoir de protéger. Consécutivement, l’Etat qui userait de son pouvoir régulateur pour réaliser des valeurs collectives ne saurait en user au-delà de cette mission que si, et seulement si, la personne pervertit son autonomie au point de porter manifestement atteinte aux valeurs que l’Etat à en charge de réaliser. Mais cet usage ne saurait à son tour se prévaloir de la réalisation de valeurs collectives pour justifier la moindre atteinte à l’autonomie des personnes dont il gère l’espace social, dans la mesure où les deux ordres de valeur sont incomparables. Si l’ordre juridique ici décrit n’est pas celui des Etats partis à la Conv. EDH qui souscrivent à la formulation moderne de la notion de souveraineté, il pourrait bien être celui à partir duquel la CEDH entend lire la relation qui lie, dans leur cadre social respectif, les Etats partis et les personnes. La CEDH se fait en effet l’interprète d’un ordre de valeur qui implique non seulement les valeurs collective réalisées par l’Etat, mais également la valeur incarnée par la personne à protéger.

12. Est-ce d’ailleurs un hasard si la doctrine tend à concevoir la garantie des droits de l’homme, donc l’autonomie personnelle, non comme une garantie internationale ou nationale, mais comme une garantie « transnationale »[10] ? La notion d’autonomie personnelle émerge en effet dans un contexte qui ne se satisfait pas de la notion classique de souveraineté qui accorde une omniscience irréaliste au pouvoir des Etats, mais réclame plus radicalement une reconnaissance de la dignité de la personne humaine. Mais alors, et plus en profondeur peut-être, convient-il de souligner que la garantie d’une telle autonomie, si elle implique en effet une protection minimum par l’Etat dans le cadre social qui l’implique, dépasse pourtant totalement l’étendue du pouvoir régulateur de l’Etat. Non que l’Etat soit sans prise sur l’autonomie personnelle, dans la mesure où la décision de la CEDH n’est qu’obligatoire, mais sa vocation à garantir les valeurs collectives suffit à démontrer qu’il est contre nature de l’adapter à la protection des personnes. L’Etat se hisserait sinon à la hauteur d’un pouvoir que l’esprit de la Conv. EDH refuse de voir reparaître, ou d’une tache que cet esprit ne peut de nos jours plus lui confier. La reconnaissance de l’autonomie personnelle par la Conv. EDH semble souligner cette inadaptation à garantir la valeur incarnée par la personne humaine, mais elle n’est pas dépourvue de contrepartie, dans la mesure où elle remet également gravement en cause le rapport de l’individu au droit positif et l’effectivité même de tout ordre juridique.

B. Le renouvellement du rapport d’hétéronomie

13. Il convient en effet d’opposer la notion d’autonomie qui caractérise un agent rationnel soumettant son action à la loi qu’il se donne, à la notion d’hétéronomie qui caractérise la soumission d’un agent à une loi qu’il n’est rationnellement pas en état de se donner[11]. Est hétéronome, le rapport qui assujettit un citoyen à la loi de l’Etat dont il possède la nationalité. Le citoyen est placé dans un rapport de sujétion au droit positif en vigueur dans cet Etat. L’action de ce citoyen en arrive alors à être plus intimement déterminée par le droit positif. Ce qui signifie que, dans tout système juridique contemporain, le rapport d’hétéronomie ordonne toute valeur individuelle à la réalisation des valeurs sociales dont l’Etat à la charge.

14. La définition retenue de la notion d’autonomie est donc en complète contradiction avec le rapport d’hétéronomie qui structure tout droit positif. Le rapport d’hétéronomie qui impose une loi ne saurait en effet tolérer aucune exception à sa dimension contraignante sans admettre consécutivement non seulement une atténuation évidente de son effectivité et reconnaître implicitement que l’individu, qui est sensé la respecter, se donne finalement sa propre loi, fait finalement acte de liberté. Une telle atténuation reconnaîtrait implicitement que les valeurs sociales incarnées par le droit positif sont faillibles. C’est précisément au cœur d’une telle faillibilité que la CEDH déploie la notion d’autonomie personnelle. Cette faillibilité n’est pas une défaillance des valeurs sociales, mais une frontière imposée par leur dimension sociale. Aucune société ne peut en effet s’aliéner l’individu qui la compose et la supporte, sans sombrer dans un esprit totalitaire à ce point étranger au droit qu’elle parviendrait à l’épuiser avant d’épuiser le réservoir humain qui lui fournit son énergie et de se momifier. Toute société juridiquement structurée sans être totalitaire dans son esprit est une société ordonnée par le droit et réservant le privilège de l’expression de leur liberté aux personnes qui lui confèrent identité et noblesse[12]. C’est pourquoi la notion d’autonomie personnelle se situe en réalité à la frontière du rapport d’hétéronomie établit entre l’Etat et le citoyen. Il s’agit d’une notion charnière qui met en confrontation valeurs individuelles et valeurs sociales, par laquelle la CEDH arbitre la relation entre l’Etat et l’être social d’une personne.

15. Aussi est-il possible de reconnaître dans la notion d’autonomie personnelle, un instrument juridictionnel destiné à résoudre un conflit de valeur. Au cœur de ce conflit, une valeur que la personne s’efforce de réaliser s’oppose aux valeurs sociales que l’Etat a la charge de mettre juridiquement en application. Ce conflit a cependant un sens qui conditionne définitivement la signification et l’intégration de la notion d’autonomie personnelle au corpus du droit européen des droits de l’homme. Il incarne un décalage entre les valeurs sociales que l’Etat avait la charge de réaliser et les valeurs désormais effectivement impliquées par le groupe social qui lui délègue cette fonction, et parmi celles-ci les valeurs individuelles. Plus précisément, le sens de la notion d’autonomie personnelle est établit par le décalage qui existe entre les valeurs sociales défendues par l’Etat et les valeurs incarnées par la personne. Les valeurs sociales sont en effet de telle nature qu’elles empêchent l’expression de valeurs personnelles. Elles sont en effet qualitativement restrictives d’une liberté personnelle qui n’est pas de nature à mettre en danger le groupe social, mais plutôt de nature à permettre l’évolution qualitative des valeurs dont il délègue la protection à l’Etat.

16. En d’autres termes, selon une distinction régulièrement rappelée dans l’histoire du droit occidental contemporain, il existe un décalage entre le droit « positif » de l’Etat et le droit « intuitif » impliqué par le groupe social qui lui confère sa mission[13]; un décalage entre le droit « positif » de l’Etat et les « bonnes » mœurs de la société dont le droit incarne en principe les valeurs[14]. L’Etat, à moins de perdre sa légitimité, le droit positif, à moins de perdre toute justification, sont tenus de prendre acte de leur inadaptation en faveur de la libre expression d’une valeur dont peut désormais dépendre la stabilité du groupe social. L’autonomie personnelle est imposée à l’Etat contre la réalisation juridique des valeurs sociales désormais inadaptées dont il avait la charge. Elle commande au groupe social l’intégration juridique des valeurs personnelles et bouleverse autant les valeurs sociales que le droit positif de l’Etat qui les incarne.

17. Par la reconnaissance de l’autonomie personnelle, la CEDH supplée l’inadaptation initiale de l’Etat tout en sauvegardant les valeurs qu’il est initialement voué à réaliser par la voie du droit positif. Par la même occasion, en articulant valeurs sociales et valeurs personnelles, elle atténue le pouvoir de l’Etat et circonscrit l’initiative personnelle. Le pouvoir de l’Etat supplée ainsi à la réalisation des valeurs personnelles en respectant l’autonomie de la personne au cœur du groupe social dont il a la charge. Mais, au cœur de cette sphère d’autonomie soutenue par l’Etat, la personne demeure tenue de réaliser des valeurs qualitativement supérieures à l’ensemble des valeurs sociales au point d’en provoquer l’adaptation et la transformation. La personne est donc désormais responsabilisée et non plus seulement protégée. Le sens de l’autonomie dont la personne est désormais bien investie, s’il implique en effet que la personne se donne sa propre loi dans la mesure de ses facultés, n’implique en effet aucunement son abandon à la liberté hasardeuse et destructrice prophétisées par les modernes. La personne qui se donne sa propre loi est celle qui évalue, celle qui place la réalité qui l’entoure et qui l’implique sous le signe de la valeur, en conformant son action à cette exigence, en s’efforçant toujours de tendre vers le Bien qui supporte naturellement son environnement et son être. En d’autres termes, en complète opposition avec l’argument idéaliste qui en ferait une forme pure, l’autonomie personnelle n’échappe pas à la valeur qui lui confère son sens et son identité

II. Le renouvellement nécessaire de la notion d’autonomie personnelle

18. La notion d’autonomie personnelle ne peut être désolidarisée de la valeur qui contribue à en limiter la portée (A), mais cette limite n’est réelle que si, et seulement si, la valeur n’est pas exclusivement dépendante de l’activité intellectuelle et manifeste sa transcendance à l’égard de l’activité intellectuelle. Mais la transcendance, donc la limite qu’impose la valeur à l’action personnelle, implique plus que la présence de la personne à la valeur. Elle exige que la personne affirme sa dignité, en mettant en valeur les choses qui intègrent sa sphère d’autonomie (B). La dignité tend donc en réalité à faire de la sphère d’autonomie reconnue à la personne humaine, une sphère d’expression de la valeur hors de laquelle les droits de l’homme seraient dépourvus d’intelligibilité.

A. Autonomie personnelle et valeur

19. Pour mieux saisir le rapport que l’autonomie personnelle entretient avec la notion de valeur, il convient de revenir sur la définition de la notion d’autonomie. Est en effet autonome, l’agent rationnel qui soumet son action à la loi qu’il se donne. La loi, à laquelle l’agent rationnel soumet son action, est dégagée par la raison, autrement dit par l’agent lui-même. L’origine de la loi ainsi que la faculté de l’agent à la dégager sont ici en question, dans la mesure où ce sont précisément ces deux éléments que la CEDH souhaite protéger contre les empiètements du droit positif de l’Etat. Peut-être convient-il de remarquer plus concrètement que lorsque le droit positif de l’Etat ne permet plus à l’agent de dégager la loi qui guide son activité, et substitue intégralement le droit positif à la loi de l’agent, l’Etat délégué à la réalisation juridique des valeurs reconnues par le groupe social se mue en Etat totalitaire. Cette mutation semble exceptionnelle, mais les moyens qui y mènent ne le sont pas et passent volontiers par l’atteinte au droit de disposer de son propre corps[15] et par la suppression de la liberté d’association[16].

20. Les valeurs sociales et les valeurs personnelles, il importe de le répéter, ne sauraient en effet être confondues. Si les premières sont des valeurs reconnues par le groupe social tout entier et requiert l’existence d’une technique de réalisation juridique que l’on nomme Etat, les secondes sont incarnées par la personne qui s’efforce de les concrétiser. Les valeurs personnelles qu’il serait attentatoire d’ignorer sont celles dont l’absence fait obstacle au progrès qualitatif des valeurs sociales et provoquerait l’inadaptation, la régression et le déclin du droit positif charger de les réaliser. La portée d’une telle ignorance semble bien de nature à justifier l’attention que l’analyse doit accorder non seulement à l’origine de la loi que l’agent se donne pour y conformer ses actes, mais également aux moyens qui lui permettent de la dégager.

21. L’origine de la loi, et plus exactement de la valeur, que la personne s’efforce de concrétiser en y conformant ses actes, est indissociable de l’histoire de la philosophie occidentale. Certes l’époque contemporaine tend à ramener la formulation de la notion d’autonomie à l’idéalisme d’Emmanuel Kant, mais le problème qui sous tend sa formulation est en réalité beaucoup plus ancien, connaît d’autres formulations que celle proposées par Kant, et porte plus classiquement le nom de « querelle des universaux ». Il importe de reprendre cette querelle brièvement et d’en situer ensuite l’impact sur la notion d’autonomie personnelle.

22. Est tout d’abord dit universel, ce qui peut être prédiqué de plusieurs choses singulières sans qu’il soit possible, à moins de violer le principe logique de non-contradiction, de ne le prédiquer que d’une seule. La valeur est précisément de nature universelle. Mais l’universalité de la valeur n’en épuise pas pour autant la réalité. Le fait que la valeur puisse être prédiquée signifie qu’elle est à portée de la connaissance humaine, mais n’en dit guère plus sur sa réalité[17]. La valeur peut certes être de nature intentionnelle dès l’instant où l’intellect humain la prend pour objet, elle n’en transcende pas moins la connaissance humaine.

Mais il importe, avant d’aller plus loin dans l’analyse, de rappeler une distinction classique entre les universaux. Les universaux in rem, inscrits dans les choses ou les situations prédiquées, répondent aux universaux ante rem qui les précèdent par nature et dont ils sont les modèles[18]. Cette approche de la valeur en admet sa réalité a priori et en soi, indépendamment de l’intellect qui y reconnaît consécutivement une mesure de la réalité qu’il analyse. Elle porte en ses flancs, une question cruciale léguée par le platonisme qui l’a vue naître : le statut ontologique de cette idée. En effet, s’il parait clair qu’elle garantit l’intelligibilité des actions, la valeur n’en est pas moins un être idéal réputé distinct des formes spatiales et temporelles qu’elle oriente. Deux réponses diamétralement opposées se alors sont dégagées de l’histoire de la philosophie.

Tout d’abord la réponse augustinienne, qui s’inscrit dans la tradition platonicienne, et situe l’idée dans l’entendement divin : le statut ontologique de la valeur est donc l’entendement divin[19]. Elle maintient l’approche des universaux ante rem ou in rem. La réponse kantienne affirme quant à elle, en sens inverse, que l’idée est une chose en soi inaccessible à l’entendement humain : la valeur n’est donc qu’un concept régulateur[20], l’ultime réalité mentale à portée de connaissance, une universalité post rem ou une forme entièrement déterminée par l’intellect humain, dont toute action tient son sens et son orientation[21].

Mais alors que la réponse d’Augustin maintient le réalisme la valeur, la réponse de Kant réduit la valeur à une forme de l’intellect humain et se rattache à l’idéalisme.

23. La notion d’autonomie développée par Kant prend à cet instant un relief beaucoup plus net. L’autonomie au sens kantien du terme, présuppose la transcendance de la liberté sur l’environnement qui l’entoure. Répétant un schéma inscrit dans la culture des modernes, l’approche kantienne de l’action humaine présuppose la liberté originaire et créatrice de la volonté qui fait les choses, plutôt qu’elle ne compose réellement avec elles. Selon Kant, la liberté de la volonté est l’aptitude de l’agent rationnel à se donner sa propre loi, à partir de la formulation de l’impératif catégorique. L’impératif catégorique contient une maxime subjective dont la validité est soumise au principe d’universalité. Cette maxime subjective, que se donne l’agent rationnel, sera celle qu’il suivra dans la mesure seulement où celle-ci est universalisable. La valeur, concept limite ou réalité mentale dont le sens commande l’action, n’apparaît donc qu’au moment où la maxime formulée par l’agent rationnel, revêt une forme universelle. L’universalité de la maxime suffit à la rendre applicable à tous, à constituer la valeur. La liberté, ou autonomie, est donc l’aptitude de la volonté non seulement à se donner sa propre loi, mais à se soumettre à une loi que la raison reconnaît comme universelle. La réalité de la valeur chez Kant ne dépasse donc pas la frontière de l’universalité et de la raison.

24. La loi que se donnerait la personne aurait donc un sens éminemment idéaliste, dont la validité relèverait d’une universalité dépendante de la rationalité de chacun. Chacun serait ainsi le seul et unique législateur d’une infinité de mondes possibles. Une telle conception de l’autonomie personnelle est tentante, mais incompatible avec l’état du droit européen qui en permet l’émergence. Une telle forme de liberté, une telle autonomie, ne tolère plus l’existence d’un autre tribunal que celui de l’être le plus raisonnable entre tous, Dieu, et contredit l’existence du moindre juge d’une telle autonomie à l’échelle humaine. La CEDH ne serait, dans une telle perspective, que le juge qui maintient sous son autorité l’agent qui cède à la tentation de l’indiscipline et de la déraison pour ne plus alors se donner les moyens d’être libre.

25. L’ordre juridique établi par la Conv. EDH place bien sous son contrôle le pouvoir de l’Etat chargé d’incarner juridiquement les valeurs du groupe qu’il régule, il place également sous sa bienveillance la réalisation des valeurs personnelles qui contribuent au progrès des valeurs sociales et du droit positif, atténuant ainsi tout conflit de valeur grâce à la notion d’autonomie personnelle. Et si la CEDH n’est pas le juge de la déraison des personnes, elle contraint encore moins la personne à l’autonomie, et ne pousse guère l’Etat à accroître son emprise sur la personne sous prétexte qu’elle n’est pas absolument libre. L’esprit qui habite la Conv. EDH ne saurait admettre un préjugé anthropologique qui ne verrait dans l’individu qu’un être faible et inapte qu’il conviendrait d’éduquer par la loi à la liberté. Ce point de vue était bien celui des modernes, celui d’un idéalisme qui percevait tout principe de progrès dans le seul déploiement de la raison dans l’histoire. Mais le sol qui vit naître le mot « autonomie personnelle » ne peut plus se contenter d’une vision aussi réductrice. Le visage social et citoyen n’est pas un mode de perfectionnement de la personne humaine, qui préjugerait d’une irrémédiable incapacité à la liberté en dehors du cadre social dans lequel la personne humaine s’exprimerait vraiment. La personne humaine, conçue comme une fin sociale dont le droit positif serait le garant, n’aurait alors guère plus de réalité que la fonction autonome reconnue par le groupe social qui l’intègre. Cette conception de l’autonomie personnelle, aussi logique soit-elle, n’en demeure pas moins empreinte d’une approche du droit qui ne dépasse pas la réalité sociale[22]. Une approche aussi fonctionnelle de l’autonomie personnelle ne saurait lui donner d’autre réalité qu’une réalité formelle et dépendante d’une autorité instituée.

26. Il est donc imprudent de soumettre cette notion au préjugé idéaliste. Il est cependant exact de dire que la fonction de l’autonomie personnelle est d’harmoniser un conflit de valeur, d’obliger le droit positif de l’Etat à intégrer des valeurs qu’il ne peut ignorer sans précipiter sa perte. Tout formalisme strict concernant l’analyse de l’autonomie personnelle doit ainsi être dépassé, mais un tel dépassement renvoie au rapport qu’entretient l’autonomie personnelle avec la notion de dignité humaine.

B. Autonomie personnelle et dignité humaine

27. Le statut de la valeur convenablement établit démontre par la même occasion qu’une compréhension réaliste de la personne la rend véritablement apte à l’autonomie. L’autonomie personnelle est l’autonomie d’un être qui sent connaît et évalue. La valeur n’a donc rien d’un être abstrait mais est bien plutôt dotée initialement d’une portée ontologique et vitale déterminante de la qualité du droit qui l’intègrera. L’autonomie personnelle constitue alors le lieu d’expression personnelle d’une valeur dont la qualité vitale minimum commande à elle seule la réforme d’un ordre juridique positif, dès son intégration au cœur des valeurs sociales. La valeur nouvellement intégrée ne se confond pas avec les valeurs sociales et le droit positif est bien contraint d’en permettre la réalisation, sinon par l’attribution de droits subjectifs, au moins par la tolérance d’une réalité dont la nature juri-dique le précède qualitativement. Cette réalité juridique dépasse le versant social de la notion d’autonomie personnelle et situe désormais l’analyse sur son versant ontologique. Si l’autonomie s’exprime sur le seul terrain social, son origine n’en demeure pas moins de nature personnelle et n’est qu’une expression potentielle de la personne. Elle ne fait pas obstacle à une expression juridique de nature personnelle, qui soit en effet autre que de nature strictement sociale. Au droit positif de prendre en compte cette expression personnelle dépassant toute autonomie, qui ne s’en exprime cependant pas moins à travers elle au point de provoquer la transformation du droit et de mettre sa survie en jeu.

28. Dans la sphère d’autonomie, l’expression personnelle de la valeur prend corps dans ce que le philosophe du droit Léon Petrazycki nommait un fait normatif[23].Il s’agit d’une action véhiculant l’essence du phénomène juridique, c'est-à-dire la valeur objet d’une perception intuitive émotionnelle qui génère non seulement le sentiment d’obligation mais également l’élément attributif par lequel la valeur se réalise transforme ou met fin à l’obligation qui en dépend. La perception émotionnelle de la valeur, telle que la conçoit Petrazycki, constitue à la fois la faiblesse et la force du fait normatif. Il s’agit d’une faiblesse, dans la mesure où seul l’esprit de la personne qui analyse la relation animant les parties est la source de la valeur. Le fait normatif ne dépasse pas la sphère de la conscience et s’apparente volontiers à l’impératif catégorique kantien. La valeur ne semble donc pas avoir de réalité en soi et dépend plutôt de la force de conviction du juge. Il s’agit d’une force dans la mesure où loin d’être une réalité inaccessible et chimérique, la valeur reçoit témoignage de son existence dans le monde en laissant un indice psychologique de sa présence. L’évolution du droit positif ne peut dès lors progresser sans que soit pris en compte l’épreuve psychologique de la réprobation suscitée par une conviction détestable mauvaise et négative ou de l’assentiment suscité par une conviction aimable, bonne et positive. Selon cette approche, la sphère d’autonomie reconnue à la personne humaine n’évite le formalisme kantien que dans la mesure où la valeur est l’objet d’une perception émotionnelle.

29. Une telle analyse des états mentaux générés par la valeur amena Georges Gurvitch, élève de Petrazycki, à penser que son maître n’aurait certainement pas soutenu à long terme que la valeur n’avait qu’une réalité subjective. Georges Gurvitch reprend la notion de fait normatif et maintient à juste titre sa dimension intuitive, sans pour autant réduire la réalité de la valeur à une simple conviction individuelle. La valeur est, selon lui, l’expression d’un idéal moral alogique et irrationnel qui s’affirme à mesure que cet idéal prend une forme logique et sociale. Gurvitch conçoit donc la valeur, en l’occurrence la justice, non seulement comme un amoindrissement par l’intellect de l’idéal moral, mais également une élévation intellectuelle de la sphère sociale[24]. En cela, Gurvitch renforce la dimension extra individuelle de la valeur que son maître n’avait peut-être pas su voir. En renforçant cependant à ce point la réalité extra individuelle de la valeur, Gurvitch maintient certes l’intuition par une présence humaine à la valeur, mais la déleste de son poids émotionnel. Si bien qu’à terme, tout en demeurant le fruit d’une expérience intellectuelle, le fait normatif n’est plus pourvu du moindre indice émotionnel. En cela Gurvitch amoindrit notablement la portée que Petrazycki donne originellement au fait normatif et au droit positif. La valeur a bien une portée rationnelle, mais au point que le droit positif est aussi étranger qu’elle à toute pesanteur émotionnelle. L’approche de Georges Gurvitch a le mérite de ne pas réduire la valeur à la sphère subjective, si bien que la sphère d’autonomie reconnue à la personne est également une sphère d’exigence et de responsabilité. L’exigence de justice en témoigne dès l’instant où elle met la vie sociale à portée de l’idéal moral en atténuant la tension émotionnelle qui anime la vie sociale. Mais l’exigence de justice amoindrit cependant d’autant l’idéal moral qu’il est logicisé et mis à la portée de toute vie sociale. La sphère d’autonomie reconnue à la personne est un lieu où une valeur est mise à portée de l’émotion humaine par l’effort intellectuel, mais l’exigence de justice ne se réalise en son sein qu’au prix de l’amoindrissement de l’indice émotionnel.

30. Pour ne pas sacrifier la dimension émotionnelle de la sphère d’autonomie reconnue à la personne, il convient donc tout d’abord de retenir de ces acceptions, d’une part l’émotion qui témoigne, par la douleur ou la satisfaction qu’elle exprime, de l’expression d’une valeur négative ou positive, et d’autre part la valeur entendue comme une réalité en soi. Il importe pour cela de constater d’une part que cette personne ne peut se réduire à la seule individualité juridiquement déterminée par l’Etat ou le groupe social qui l’intègre, d’autre part que l’émotion s’enracine au coeur d’une personne, en situation de ressentir et de témoigner de la valeur de ce qui l’entoure, pour mieux dépasser les formes sociales et juridiques qui tendent à s’imposer immédiatement à son regard[25]. La personne démontre sa dignité dans la sphère d’autonomie qui lui est reconnue, en rendant témoignage de l’exigence de justice inscrite dans l’environnement qui l’entoure. Tant est si bien que, dès l’instant où la personne n’est plus en mesure de rendre compte de cette exigence, non seulement il n’est plus question de considérer l’autonomie personnelle comme le lieu d’expression d’une valeur, mais il n’est possible de voir dans l’évolution du droit positif qu’une transformation neutre cédant au formalisme d’Etat, étrangère au moindre progrès dévoué aux exigences juri-diques.

31. Ni transnational, ni national, mais à la racine des deux sans se confondre avec eux, le fait normatif, ou la présence même du juridique dans la culture, ne se satisfait ni de l’individu ni de l’Etat qui en configure les droits. Il exige la présence de la personne humaine. Et l’on comprend alors, qu’en imposant la notion d’autonomie personnelle aux ordres juridiques internes qui reconnaissent sa juridiction, la CEDH ne protège pas seulement l’existence sociale de la personne, mais plus sûrement encore la source même des droits de l’homme, c'est-à-dire l’aptitude humaine à témoigner de l’existence de la valeur, dignité constitutive d’un fait normatif. Véhiculée par ce fait, la valeur assure l’intelligibilité du droit positif et en commande l’adaptation par le biais de l’autonomie personnelle. Cette adaptation devient tolérance, voir effacement, transformation dès l’instant où le droit positif constate son inaptitude à restituer la valeur par les formes qui le constituent. Le droit positif, dont la qualité axiologique est supérieure à la valeur incarnée par la personne, en sauvegarde la dignité par son intervention. Seules la tolérance et l’adaptation du droit positif, dont la qualité est inférieure à la valeur incarnée par la personne humaine, garantissent à cette dernière la pleine expression de sa dignité.

32. C’est pourquoi l’autonomie, récemment reconnue à la personne humaine par la CEDH, requiert une analyse prudente, à la mesure de la complexité reflétée par le référent axiologique qui en assure la justification. La reformulation de la notion de souveraineté et de la structure du droit positif qui lui est consubstantielle est ainsi d’autant plus inévitable que la valeur et la dignité humaine retrouvent chacune leur véritable position par l’entremise de la notion d’autonomie personnelle.

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[1] Cet article a été rédigé sur les suggestions et sous la direction de Monsieur Olivier DUBOS, Professeur de Droit Public à l’Université Montesquieu Bordeaux IV.

[2] La notion n’apparaît dans la jurisprudence de la cour qu’à partir de l’arrêt Pretty c/ Royaume-Uni, CEDH 29 avril 2002, la CEDH précise en effet que « Bien qu’il n’ait été établi dans aucune affaire antérieure que l’article 8 de la convention comporte un droit à l’autodétermination en tant que tel, la Cour considère que la notion d’autonomie personnelle reflète un principe important qui sous tend l’interprétation des garanties de l’article 8 ». La CEDH reconnaît l’existence d’un principe nouveau et spécifiquement européen qu’une des parties au procès nomme « autodétermination » et que la Cour nomme « autonomie personnelle ». Elle ne précise cependant rien de l’étendue de ce principe qui, s’il sous-tend en effet l’interprétation de l’article 8, ne lui est apparemment pas exclusif et permet de supposer que sa portée ne se limite guère aux dispositions de l’article 8 et implique plutôt la convention toute entière. La notion est cependant trop riche vaste et inconnue pour que ses effets soient déclarés d’un seul mot par la CEDH. Il importait donc de limiter prudemment les implications de l’autonomie personnelle en faisant en sorte qu’elle ne sous-tende qu’un article de la Conv. EDH. La notion d’autonomie personnelle n’élargit donc pas le champ d’application de l’article 8 de la Conv. EDH, mais l’article 8 freine par contre le déploiement de l’autonomie personnelle tant ses implications culturelles et structurelles sont grandes. Le juge européen des droits de l’homme semblerait en effet s’approcher de la justification même de sa fonction. D’où la prudence.

[3] Les espèces qui firent l’objet des arrêts Pretty c/ Royaume-Uni, CEDH 29 avril 2002, Christine Goodwin c/ Royaume-Uni, CEDH 11 juillet 2002 ; KA et AD c/ Belgique, CEDH 17 Février 2005, sont toutes en rapport avec le libre usage de son corps par la personne humaine. L’espèce qui fait l’objet de l’arrêt Sorensen et Rasmusen c/ Danemark CEDH 11 janvier 2006 est en rapport avec les conditions d’expression de cette liberté, et non plus seulement sa finalité. La CEDH élargit donc manifestement peu à peu le champ d’application de l’autonomie personnelle. L’élargissement est néanmoins prudent dans la mesure où la CEDH, si elle reconnaît l’atteinte à l’article 8-1 Conv.EDH dans l’arrêt Pretty, reconnaît aussi que cette atteinte est proportionnée et ne viole guère l’article 8-2 Conv. EDH. Ensuite si la CEDH n’évoque la notion d’autonomie personnelle dans l’arrêt Sorensen, que dans la mesure où l’espèce permet de la préciser, non pour justifier sa décision.

[4] La notion dégagée par la CEDH est l’objet d’une attention accrue dans la culture juridique anglo-saxonne, cf. notamment J. Finnis, Natural Laws and Natural rights, Oxford, Clarendon Press, 2001, p 168-169, elle est d’autant plus étrangère au droit français que sa formulation dépend d’un soubassement philosophique explicite, il suffit de rappeler que selon Finnis, « la tache fondamentale de la rationalité pratique est la constitution de soi, la possession de soi ; l’intégrité intérieur du caractère et l’authenticité extérieure de l’action sont des aspects du bien fondamental impliqué par la rationalité pratique, comme le sont la liberté à l’égard des automatismes de l’habitude ou de la sujetion aux déterminismes et aux contraintes. » l’Auteur précise qu’ « aucune entreprise commune ne peut se passer de l’épanouissement de l’individu. Toute tentative qui, au nom du bien commun, absorbe l’individu tout entier dans l’entreprise commune serait un désastre pour le bien commun, quelque soit la prospérité de cette entreprise» ; contre finnis, insistant justement sur l’incapacité de la rationalité pratique à constituer un contenu de valeur pour le droit, cf. L. L Weinrebb, Natural Law and Justice, Cambridge, Havard Univ. Press, 1987, p 115; v. également sur la notion, J.-M. Trigeaud, « autonomie », Encyclopédie philosophique universelle, les notions, tome 1, Paris, Puf, 1990, p 200-201.

[5] Cf. S. Boulgakov, La philosophie de l’économie, trad. C. Andronikof, Lausanne, l’Age d’homme, 1987, p102 : « (…) La nature est déjà fondamentalement nata, créée, mais est aussi recréée, elle est natura. Dans la mesure où cette recréation est effectuée par la culture, on peut dire que celle-ci reforme la nature. Il n’y a plus lieu d’opposer, comme on le fait d’ordinaire, nature et culture. »

[6] Cf. A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 2 volumes, Paris, PUF, 5° édition, 1999, p 101.

[7] Cf. J. Maritain, Man and the State, Chicago, The Univ. of Chicago Press, 13°ed., 1971, p 28-53, dont la première publication intervint en langue anglaise en 1951 avant d’être traduite en langue française en 1953 ; également sur ce point H.-A. Schwarz Liebermann von Wahlendorf, Fondements et principes d’un ordre juridique naissant, Paris, Mouton, 1971, p 209 et s.

[8] Il serait sur ce point heureux de reconsidérer avec attention, non pas seulement la jurisprudence de la CEDH qui connaît, par nature mais néanmoins implicitement dans chacune de ses décisions, de ce problème, mais également et initialement les ouvrages classiques et surtout bien antérieurs à la rédaction de la Conv EDH et à toute la jurisprudence qui en procède, de Georges Jellinek et de René Carré de Malberg. Cf. G. Jellinek, L’Etat moderne et son droit, 2 Volumes, trad. G. Pardi, Paris, Giard et Brière, 1913 ainsi que R. Carre de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat d’après les données fournies par le droit constitutionnel français, (1° ed. 1920), Paris, Dalloz, 2004. La question remonte même plus généralement à la querelle désormais classique opposant les concepts d’ « Etat de droit » et de « Rechtsstaat », et plus concrètement Léon Duguit au premier Jellinek partisant d’un volontarisme stricte. Cf. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, Tome 1, Paris, De Boccard, 1927.

[9] Cf. J. Ortega y Gasset, La révolte des masses, Paris, Le labyrinthe, 1986, p 165-175.

[10] Cf. F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, Paris, PUF, 8°éd., 2006, p 22 n°9.

[11] Sur la notion d’hétéronomie, cf. A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophieParis, PUF, 5° éd., 1999, p 412 et plus spécialement G. Radbruch, “Legal Philosophy”, in The legal philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, transl. Kurt Wilk, intro. E.-W. Patterson, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1950, p 83-84.

[12] La définition de la notion d’institution par P.-A. Sorokin suggère d’intéressants développements sur ce point. P.-A. Sorokin, “The organized group (institution) and law-norms”, in P. Sayre (ed.) Interpretations of modern legal philosophies, essays in honor of Roscoe Pound, intro. P. Sayre, N.-Y., Oxford Univ. Press, 1947, p 668-696.

[13] Sur cette distinction déjà ancienne, Cf. les travaux de son concepteur L. Petrazycki, Uber die Motive des Handelns und das Wesen der Moral und des Rechts, Ubertragen v. P.Balson, Berlin, Verlag v; H.-W. Muller, 1907, Law and Morals, transl. H.-W. Babb, Intro. N.-S. Timasheff, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1955 ; compar. G. Gurvitch, « Droit naturel ou droit positif intuitif ? », Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris, Sirey, 1933, cahier n° 3 et 4, p 55-90, ainsi que P.-A. Sorokin, Op.-cit,.

[14] Pour une analyse de cette distinction, v. J.-M. Trigeaud, « Le rapport du droit aux mœurs, ou les limites de la rationalité hellénique », Justice et Hégémonie, la philosophie du droit face à la discrimination d’Etat, Bordeaux, Bière, PhD-22, 2006 p 33-46.

[15] Constitutif d’une violation du droit au respect de la vie privée et familial garanti par l’article 8 § 1 Conv. EDH et du droit à l’autonomie personnelle depuis l’arrêt Goodwin c/ Grande Bretagne.

[16] Portant potentiellement atteinte au droit à l’autonomie personnelle, si l’on tire toutes les conséquences du renvoi à cette notion dans l’affaire Rasmussen et Sorenssen c/ Danemark, qui concerne en effet, non plus la violation de l’article 8, mais la violation de l’article 11 Conv. EDH. Peut être convient-il également de souligner que la notion n’est pas invoquée par les parties, mais seulement évoquée par la CEDH. Une telle évocation témoigne certainement de la volonté de la CEDH d’anticiper prudemment sur l’usage que de potentielles victimes pourraient faire de cette notion instable en précisant son contenu.

[17] L’affirmation de l’universalité d’un concept ou d’une idée, sur le terrain du droit positif et plus spécifiquement de la protection internationale des droits de l’homme ne suffit pas. Elle accorde tout d’abord encore bien trop de crédit au seul rôle du formalisme protocolaire où s’abreuve encore volontiers la théories des sources du droit. N’oublions pas en effet que l’origine de la norme fondamentale qui sous tend tout l’édifice kelsenien n’est que la pensée humaine si l’on suit Kelsen (cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit…Op. cit., p 269 et p 295: « la norme fondamentale est (...) une norme pensée par celui qui cherche à fonder la validité du droit positif ; elle n’est ainsi que la condition de logique transcendantale de cette interprétation normative ; elle ne remplit donc pas du tout une fonction éthico politique, mais uniquement une fonction de théorie de la connaissance ».). Elle oublie ensuite le principe de réalité qui la sous tend nécessairement si elle aspire à une quelconque effectivité, principe selon lequel la valeur, qui justifie toute expression juridique, est au moins une possibilité dont la présence exige un effort de compréhension intellectuel à partir du réel, non un simple schème pouvant être réduit à l’état de chimère par la pensée qui prétendrait en être la source. Ce n’est qu’une fois la possibilité de la valeur assumée, que se pose ensuite le problème de l’universalité des droits qui en procède. Or, si les déclarations contemporaines se complaisent volontiers à déclarer aux hommes leur droits, elles ne prennent pas la responsabilité de s’assurer de leur réalité et préfère abandonner leur effectivité aux contingence de la bonne volonté.

[18] Il existe une littérature abondante sur le thème de la querelle des universaux, pour un exposé remarquablement clair de sa nature et de sa portée, dont nous reprenons ici les grandes lignes, cf. G. Klima, « The Medieval Problem of Universals », Stanford Encyclopedia of Philosophy, http://plato.stanford.edu/entries/universals-medieval/. Pour une restitution du problème platonicien dans la philosophie contemporaine de la connaissance, cf. N. Hartmann, Principes d’une métaphysique de la connaissance, 2 tomes, Trad. R. Vaucourt, Paris, Aubier/Montaigne, 1945.

[19] Cf. E. Gilson, Introduction à l’étude de Saint-Augustin, (1° ed.1929), Paris, Vrin, 2003, p 109 et suiv. On retrouve cette réponse dans l’œuvre contemporaine du premier Max Scheler, cf. M. Scheler, Le formalisme en éthique et l’éthique materiale des valeurs, un essai nouveau pour fonder un personnalisme éthique, trad. M. de Gandillac, Paris, Gallimard/Nrf, 1955.

[20] E. Kant, Critique de la raison pure, trad. A. Tremesaygues et B. Pacaud, Paris, PUF, 1986, p 454 : « On ne peut pas dire à proprement parler que cette idée soit le concept d’un objet (…), mais bien celui de la complète unité de ces concepts, en tant que cette unité sers de règle à l’entendement. Des concepts rationnels de ce genre ne sont pas tirés de la nature ; nous interrogeons plutôt la nature d’après ces idées et nous tenons notre connaissance pour défectueuse tant qu’elle ne leur est pas adéquate. », Kant ajoute plus loin, (p 455) que l’usage de la raison selon cette idée ou concept limite « n’est que régulateur ».

[21] Le kantisme véhicule là une thèse dont les racines remontent volontiers au nominalisme et caractérisent toute la pensée juridique des modernes. Sur ce point, cf. M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, cours d’histoire de la philosophie du droit, Paris, Montchrétien, 1975 ; J.-M. Trigeaud, « Perspective idéaliste de la liberté transcendantale », Humanisme de liberté et philosophie de la justice, tome 1, Bordeaux, Bière, PhD-3, 1981, p 78-127.

[22] Cette approche du social, qualifié de socialisme d’Etat, doit cependant être rattachée à une expression spécifique de l’idéalisme. Elle s’enracine dans le néokantisme des maîtres de l’école de Marburg, plus particulièrement dans les thèses d’Hermann Cohen et de son élève Paul Natorp. Cf. M. Ferrari, Retours à Kant, introduction au néokantisme, trad. T. Loisel, Paris, Cerf, 2001, p 121-122 qui donne un rapide aperçu des thèses de Natorp : « (…) il insistait (…) sur la « communauté » comme forme de coexistence humaine capable de réaliser, au-delà de la réglementation étatique et juridique, la liberté, la dignité, les vertus collectives et individuelles qui sont indispensables pour un « authentique socialisme » ; sans communauté, l’homme n’est pas homme, il est une pure abstraction et non concrétude ».

[23] cf. Léon Petrazycki, Law and Morality…Loc. cit., p 33, 56-57. Le mot se retrouve également dans la philosophie du droit de Gustav Radbruch, mais il ne restitue pas la même réalité. Cf. G. Gurvitch, « Une philosophie antinomique du droit, Gustave Radbruch », Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris, Sirey, 1932, cahier n° 3 et 4, p 530-563.

[24] cf. G. Gurvitch, L’idée de droit social, notion et système du droit social, histoire doctrinale depuis le XVII°siècle jusqu’à la fin du XIX°siècle, (1°éd. 1932), Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1972, ainsi que « Une philosophie intuitionniste du droit, Léon Petrasizky », Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris, Sirey, 1931, cahier n° 3 et 4, p 403-420.

[25] Sur ce point, et constituant un possible approfondissement des thèses de Petrazycki et de Gurvitch, sans toutefois insister assez sur la percepion émotionnelle de la valeur, cf. L. Legaz y Lacambra, “the juridical notion of the human person and the rights of man”, in Contemporary spanish philosophy, an anthology, transl. & intro. R. Caponigri, Notre Dame, Notre Dame Univ. Press, 1967, p 92-124 ; prenant en compte la perception émotionnelle de la valeur après comparaison de son approche avec l’humanisme legazien, cf. J.-M. Trigeaud, « Humanisme de la liberté dans la perspective de l’humanisme legazien », Métaphysique et éthique au fondement du droit, Bordeaux, Bière, PhD-11, 1995, p 185-198 et « perception esthétique et sentiment du juste », Essais de philosophie du droit, Genova, Studio editoriale di cultura -35, 1987, p 279-286.